"verba volant, scripta manent"

İdare Hukuku Ders Notları – İdarenin Muameleleri (İdari İşlem)
İdare Hukuku

İdare Hukuku Ders Notları – İdarenin Muameleleri (İdari İşlem) 

İdare hukuku özet notları serisine devam ediyoruz! Paylaştığımız 4.not “İdarenin Muameleleri” konulu, yani idarenin işlemleri. Daha önce idare hukukunun alanına ilişkin özetiidarenin faaliyetleri ve kamu hizmeti özetini ve kolluk faaliyetinin özetini paylaşmıştık. Sıralamada bir değişiklik yaptık, görece daha önemli olan idari işlem konusunu öne aldık. 

Normalde sadece PDF’ye link veriyoruz ve bilgisayarınıza indirebiliyorsunuz. Bugün ise notu doğrudan yazı olarak paylaşıyoruz. Bunun sebebi, notun henüz PDF olarak hazırlanmamış olması. PDF olarak hazırlandığında bunu PDF halini buraya koyacağız ve indirebileceksiniz. Bu sırada nottan mahrum kalmamanız için hazır olana kadar doğrudan siteden yararlanabilmenizi sağlamak istedik. Bu idare hukuku ders notu şimdilik sadece bu sayfada, yakında PDF hali hazır olacaktır. İdare Hukuku ders notları gelmeye devam edecek!

DİKKAT: DOĞRUDAN DERS NOTUNA GEÇMEK İSTEYENLER KIRMIZI KISIMLARI OKUMADAN SİYAHLA YAZILI VE TABLO İÇİNDE OLAN DERS NOTU KISMINA GEÇEBİLİRLER. KIRMIZI İLE YAZILI KISIMLAR, TABLO İÇİNDEKİ İDARE HUKUKU DERS NOTU HAKKINDA BİLGİ VERMEKTEDİR.

Aşağıda bulacağınız not, daha önce paylaştığımız İÜHF İdare Kürsüsü İdare Hukuku Ses Kaydı Notunun özetinin bir bölümü. Kürsünün notu, idare hukuku ders notları deyince ilk akla gelmesi gereken not. Bu notun özeti ise, twitter’da da idare hukukuna ilişkin paylaşımlar yapan Aykut Purde tarafından hazırlandı. Kendisi idare hukukunda doktora yapıyor, bu yüzden de kendi idare hukuku çalışmaları sonucu çıkan özetleri ve diğer çalışmaları, idare hukuku öğrencileriyle ve meraklılarıyla paylaşıyor. Ayrıca Hukuk Sebili’nin destekçilerinden biri.

Her ne kadar bu özet gerçek bir kitap olmasa da, kitap gibi bir idare hukuku ders notunun özeti. İÜHF İdare Kürsüsü tarafından hazırlanan ses kaydı notu 500 sayfaya yakın, dolayısıyla bir kitaptan farkı yok. Bu ders notu sitemizdeki en iyi ders notlarından biri, idare hukuku ders notlarından ise en iyisi diyebiliriz. İdare hukuku dersini alan herkes mutlaka bu ders notunu okumalı.

Aşağıda verdiğimiz özet ise, kısa sürede tekrar yapmak isteyenler için hazırlanmış. Özetlenen not ses kaydından yazılmış bir idare hukuku ders notu olduğu için, derste anlatıldığı gibi yazılmış. Kimi için bu tarz okuması zor olabiliyor. Bu özet notu ise, ders anlatımı şeklinde olan ders notunu, daha akademik olarak özetlemiş diyebiliriz. Ders notunun sitemizde paylaşılan haliyle aynı başlıklandırmalara sadık kalındığı için isteyenler hem notun orijinalinden, hem de bu özet notundan yararlanabilirler.

İÜHF İdare Kürsüsü Ses Kaydı Notu çok uzun bir not olduğu için, özetini de buraya tek parça olarak yapıştırsak, saatlerce sayfada aşağı kaydırmanız gerekecekti. Dolayısıyla özet notunu bölümler halinde paylaşacağız. 10 bölüm yapmayı düşünüyoruz:

  1. İdare Hukukunun Alanı
  2. İdarenin Faaliyetleri ve Kamu Hizmeti
  3. Kolluk
  4. Özendirme, Regülasyon, Özyönetim
  5. İdarenin Muameleleri
  6. Mal Edinme Usulleri ve Kamu Malları
  7. Teşkilat
  8. Kamu Personeli
  9. İdarenin sorumluluğu

Bu bölüm başlıklarını belirlerken nottaki başlıklara sadık kaldık, yani ses kaydı notunda hangi başlık varsa burada da o başlığa yer verdik.

Aykut Purde tarafından hazırlanan İÜHF İdare Kürsüsü Ses Kaydı Notunun Özetini bölüm bölüm paylaşıyoruz, bugünkü konu “İdarenin Muameleleri“. Keyifli okumalar.



 

İDARENİN MUAMELELERİ

HUKUKİ MUAMELELER (İDARENİN İŞLEMLERİ)

İdarenin hukuki muameleleri idari işlemlerden ibaret değildir. İdareler, özel hukuk alanında da muameleler yapabilirler. Kamu hukuku alanında da idari işlemler dışında idari sözleşmeler ve eylemler söz konusu olmaktadır. İdari işlemlerin diğer idari muamelelerden farkını anlayabilmek için “hukuki rejim” belirlemesi yapmak gerekmektedir.

İdari muameleler, “bütün konuları taşıyıcı bir alan” teşkil etmektedir. Dolayısıyla, idari muamele konusu idare hukukunun tüm konularını ilgilendirmektedir. Örneğin kamu hizmeti alanında yapılacak bir hukuki muamele, idari işlem, eylem veya sözleşmeden biri kullanılarak yapılacaktır. Bu faaliyet adeta idari muamelelerle meydana getirilecektir.

İdari muameleler, idare hukukunun diğer konularının “hareket araçları”, “taşıyıcı araçları” niteliğine sahiptirler. Kendi hukuki rejimleri olsa bile esas önemleri, idarenin görevi olan faaliyetleri yerine getirmekte kullandıkları bir araç olmalarından kaynaklanır. İdari işlem, başka bir idare hukuku konusu ile bir araya geldiğinde hukuk hayatına çıkan, sahneye çıkan bir alandır, tek başına sahneye çıkmaz, herhangi bir faaliyete ilişkin olmayan, sadece işlem olsun diye yapılan bir idari işlem olmaz (olmaması gerekir). Dolayısıyla önümüzdeki muameleye ilişkin tespitler başka bir iş, bu muamelenin diğer faaliyetlerin “hareketini” sağlayan boyutuna ilişkin tespitler başka bir iştir. Kolluğa ilişkin bir meselede hem faaliyetin niteliğine, kim tarafından yerine getirildiğine, hukuki rejimine bakmak, hem de bu faaliyetin yerine getirilmesi için ne tür bir işlem yapılmış, bu işlemin unsurlarında bir sakatlık var mı gibi idari muamelelerle alakalı bir değerlendirme yapmak gerekir.

İdari muameleler konusundaki kavramlar özel hukuk kavramlarından esinlenseler de onlardan tamamen farklıdırlar. Tek başına sözleşme dendiğinde bu özel hukuk sözleşmesini ifade eder; ancak başına idari koyduğumuz zaman, bu artık tamamen idare hukuku alanına özgü bir kavrama dönüşmüş olur. Bu idari işlemler, diğer hukuki muamelelerden farklı, idari eylemler eylemlerden farklı, idari sözleşmeler sözleşmelerden farklı. Bu farkı ortaya çıkaran da ihtiyaçlardır.


İDARİ İŞLEMLERİN ÖZELLİKLERİ

İdari işlemler tek yanlıdır, idari işlemin en önemli özelliği budur. İdari işlemler tek yanlı irade açıklamasıyla sonuç doğururlar, kişilerin kabulüne bağlı değildir. İdare size ehliyet verir ya da vermez, siz başvurunuzu yaptıktan sonra size bir daha sormaz, şartlara göre değerlendirme yaparak ehliyet vermeye veya vermemeye karar verir.

İdare işlemini yaptığında sonuç kendiliğinden doğar, ortada iki tarafın bir araya gelip anlaşması gereken hususlar yoktur. Siz idari işlemin doğurduğu sonucu kabul etmeseniz bile bu idari işlemin sonuç doğurduğu gerçeğini değiştirmez. Kişilerin bu sonuca karşı idari yargıya başvurabilecek olmaları, idari işlemin sonuç doğurmasının tek taraflı iradeyle olmasına engel değildir.

Tek yanlılık, özel hukukta çok istisnai hallerde söz konusu olur, kural tarafların arasındaki irade uyuşmasıdır. İdare hukukunda ise, idarenin yaptığı görev dolayısıyla bir tek yanlılığa ihtiyacı vardır. İdareler bu tek yanlılık sayesinde görevlerini yerine getirebileceği bir hareket kabiliyetine sahip olmaktadır. İdare kamu yararı için faaliyet gösteren, kamu düzenini koruyan bir varlık olduğu için, yaptığı faaliyetlerde karşı tarafın rızasını aramaksızın harekete geçme yeteneğine sahip olmak zorundadır. Aksi halde kendisine verilen görevleri yerine getiremez.

İdari işlem, sözlü, zımni, örtülü, hareket/jest ile olabilir, mutlaka yazılı olmasına gerek yoktur. İşlemin şekli, tek yanlılık özelliğini değiştirmez. Aynı şekilde, kararın tek kişi tarafından alınması veya bir kurul tarafından alınması da, kararın tek yanlılık niteliğini değiştirmez.

İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanır. İdarenin yaptığı işlem ne kadar sakat olursa olsun, idare tarafından geri alınmadıkça veya bir mahkeme kararıyla yürürlüğü durdurulmadığı ya da iptal edilmediği müddetçe yürürlüğünü devam ettirir. Bu sürede hukuka uygun bir idari işlemin doğurduğu tüm sonuçları doğurur.

İdari işlemlerin hukuka uygun olduğu karinesi, işlemlerin “taşıyıcı rolünü” göstermektedir. İdare bir ruhsat verirken veya bir hizmeti yerine getirirken tek yanlı idari işlemlerden yararlanır ve bu işlemlerin hukuka uygunluğunun kabulü sayesinde diğer faaliyetlerin “taşınması”, “hukuk aleminde görünmesi” söz konusu olabilmektedir. Bu boyutuyla idari işlemler “kamu hukukunun görünümüdür.”

 İdari işlemler hukuk aleminde, hukuk dünyasında sonuç doğururlar. İdari işlemlerin mutlaka maddi alanda bir sonuç doğurmasına gerek yoktur. Bir işlem idare tarafından yapıldığı anda, tek yanlılık ve hukuka uygunluk karinesinin bir gereği olarak, düzenlediği/ilgili olduğu konuda bir statü değişikliğine yol açar, statüyü belirler.

İşlemin icra edilmesi veya edilmemesi, hukuk alanında bir sonuç doğurmasıyla alakalı bir durum değildir. Tüm idari işlemler mutlaka icra edilmelidir; ancak işlemin icrası, maddi alanda ortaya çıkaracağı değişiklikle alakalı bir husustur. Örneğin bir bina hakkında yıkım kararı verilmiş ise, bu bina artık “yıkılması gereken bina” statüsüne girmiştir. Bu yıkımın gerçekleşip gerçekleşmemesi ise maddi dünyayı ilgilendirir, hukuki sonuç doğmasını engellemez. Yıkım kararı örneğinde, bina fiziksel olarak yıkılmasa bile, karar verilen binaya elektrik, su, doğalgaz bağlanmaz, bağlanması halinde hapis cezası öngörülmüştür, yıkım kararını görenler binayı değerinde almaz, bankalar güvence olarak bu binayı kabul etmezler. Bunların tamamı, yıkım kararının hukuki alanda ortaya çıkardığı sonuçlardır. Bizim açımızdan esas önemli olan da bu hukuki sonuçlardır.


İDARİ EYLEMLER

İdari eylem, herhangi bir idari işlem olmadan ortaya çıkan maddi vakıadır. Günümüzde en çok, idarenin eylemsizliği veya ihmali dolayısıyla karşımıza çıkmaktadır. Örneğin idarenin kar yağışı olan günlerde yol güvenliğini sağlamaya yönelik tuzlama, buz kırma gibi önlemleri almaması, görevi ihmal yoluyla ortaya çıkan bir idari eylemdir. Kişiler kaza yapıp bir zararları doğduğunda, burada idare kişiye doğrudan zarar vermesi dolayısıyla değil, “eylemsizliği” ile yaptığı idari eylem dolayısıyla sorumlu olacaktır.

Burada bahsedilen idari eylemle, bir işlemin icrası için ifa edilen eylem arasında fark vardır. İdari eylem, kökeninde herhangi bir işlem olmayan maddi bir fiildir. Örneğin yıkım kararı üzerine yapılan yıkım işlemin icrası iken, karar olmaksızın yapılan yıkım idari eylemdir; ancak bazı hallerde, idari işlemin icrası amacıyla yapılan eylem o kadar büyük bir hatayı, sakatlığı, haksızlığı içerir ki, artık o icranın işlemle bağlantısının koptuğu ve başlı başına bir idari eylem olduğu söylenmelidir. Örneğin 6 numara yıkılacakken 9 numara yıkılırsa, burada artık işlemin hatalı icrasını aşan boyutta ve bağımsız idari eylem diyebileceğimiz bir fiil vardır.

İşlemin icrası dolayısıyla söz konusu olan eylemler, idari işlemle birlikte, idari işlemin hukuki rejimi içerisinde değerlendirilmektedir. Eylemin bağlanabildiği bir işlem varsa, eylem bu işleme uygun mu değil mi ona bakılacak, ayrıca idari eylem olarak değerlendirilip idari eylemlerin hukuki rejimine tabi tutulmayacaktır. Uygulamada böyle olmamakta, çoğunlukla işlemle alakalı her türlü eylem (sakatlığın ağırlığına bakılmaksızın) idari işlemin icrası olarak değerlendirilmektedir.

İşlemin icrası dolayısıyla meydana getirilen eylemlerden bir zarar kaynaklanması söz konusu olabilir. Örneğin, kişilerin sahilden yararlanmasını engelleyen kayıkların kaldırılması kararı bir hukuki işlemdir; ancak işlemin icrası gerçekleştirilirken bazı kayıkların kayalara çarpması dolayısıyla bir zarar meydana gelebilir. Burada işlemin amacı zarar verici bir eylem değildir, idare o işlemi kişiye zarar vermek amacıyla gerçekleştirmemektedir; ancak icra aşamasında kişilerin zararına sebebiyet verecek bir durum ortaya çıkmaktadır. İşlemin unsurlarına bakıldığında bir sakatlık görülmez; zira idare işlemi tüm unsurlara uygun olarak yerine getirmiştir.

İdari eylemler maddi dünyada değişiklik yaptıkları için, çoğu zaman bu maddi sonucu geri almak mümkün değildir. İdari işlemlerde işlemin iptali ile bir önceki statüye dönülmesi söz konusuyken, idari eylemler fiilen gerçekleştirildikleri ve işleme dayanmadıkları için iptal edilemeyeceklerdir. Bu yüzden, idari eylemlerden meydana gelen zararın miktarının, sorumlusunun, zarar görenin ve tazminat miktarının belirlenmesine yönelik bir hukukilik değerlendirmesi yapmak gerekecektir.

İdari eylemlerde hukukilik değerlendirmesi zararı telafi üzerinden ilerlediği için, artık işlemde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu, amaç gibi unsurlardan söz etmek mümkün değildir. Zira ortada unsurları incelenecek bir idari işlem yoktur. İdari eylemlerde zararın tespitinden sonra idarenin sorumluluğu meselesi gündeme gelmekte ve idare zarar verici eylemden sorumlu tutulacaksa bu, “kusurlu sorumluluk” veya “kusursuz sorumluluk” esaslarından birine dayanılarak yapılabilmektedir.

İdari eylemlerin hukuki rejimi zararı gidermekten başka, belki de daha önemli olarak, idarenin eylemlerinden dolayı idareyi sorumlu tutmak suretiyle benzeri olaylarda daha hassas davranmasını sağlamaktır. Burada adeta idareye atılan bir “şefkat tokadı” söz konusudur. Yani yargılama sonucunda hükmedilen tazminat, kişilerin zararını gidermekten çok, idareyi cezai bir yaptırımla “hizaya getirmek”, ceza tehdidi dolayısıyla muhtemel ihlallerin önüne geçmeye yaramaktadır.

Burada amaç idareyi bir düşman olarak görüp cezalandırmak değil. İdari eylemler söz konusu olduğunda “ortaya çıkan zararda idarenin bir payı olabilir mi?” gibi geniş yorumlanabilecek bir soru sorularak idareyi yapması gerekenlere yöneltmek, standartlar belirleyerek olası ihlallerin önüne geçmek, adeta idareyi daha iyi, hukuk devletine daha saygılı hale getirmek amaçlanmaktadır. Bu yapılırken kurulacak denge çok önemlidir. Hem idareyi sorumluluktan kurtaracak düzenlemelerden kaçınmak, hem de idareyi yıpratmayacak bir rejim belirlenmelidir.

İdari işlevle bağlantı kurulabilecek sonuçlar doğuran durumlara eylem demekten ziyade, vakıa demek daha doğru olacaktır. Bunlar, idarenin sorumluluğunu doğuran vakıalardır. Vakıa, gerçekçi bir bakış açısıyla, herhangi bir değer yargısına yer vermeden, “ortaya çıkan olumsuzlukta idarenin bir payı var mıydı?”, dahası “idare bunu engellemek için bir şey yapabilir miydi?” sorusuna cevap aramayı gerektirir. İdare de zaten hayatın olağan akışı içinde düşünürsek zararlı sonucu ortaya çıkarmak istemez; ama önemli olan istemese de ortaya çıkabilen bu durumları emsal alarak, benzer durumların ortaya çıkmasını engelleyecek bir hukuki rejim ortaya koymaktır.

İdari eylemlerden doğan zararlar sonucu kişilerin mahkemelere başvurmaları, hem idarelerin bu hususta uyması gereken birtakım standartların ortaya çıkmasını sağlamakta, hem de idareye katkıda bulunmaktadır. İdari eylemlerin sonuçlarını gören idare, bu sonuçların bir daha yaşanmamasını sağlayacak önlemleri almaya çalışır. Burada idarenin hiç eylem yapmamasını sağlamak doğru bir çözüm değildir; zira idarenin yerine getirmesi gereken görevler var. Yani idare idari eylemler yapmak zorundadır. Önemli olan bu eylemleri icra ederken uyması gereken standartların belirlenmesidir.

İdari eylemler, hukuk devleti geliştikçe ve bir devlet hukuk devleti olma niteliğine yaklaştıkça azalmaktadır; zira gerçek bir hukuk devletinde idare, temelinde idari işlem olmayan ve kazalara, hatalara sebebiyet verebilecek şekilde temelsiz idari eylemlerden ziyade, bir idari işlemin icrası olan eylemler yapar.

İdare dışında kalanların işlem tesis etmesi mümkün müdür? İdareler idare hukukuna tabi olmayan muameleler yapabilir mi?

Mümkündür. Önemli olan “organ” değil, işlevdir. İdari işleve ilişkin görevler kural olarak idareye verilmiştir; ancak bu sadece idarenin idari işleve yönelik faaliyet yürüteceği anlamına gelmemektedir. Özellikle TBMM’nin yasama faaliyeti dışında idari işleve giren birçok faaliyeti vardır. (personele ilişkin işlemler, eskiden saraylar, meclis kütüphanesi vs.). Mahkemelerin de çalışanların maaşlarına, izinlerine, disiplin cezalarına ilişkin idari işleve giren birtakım faaliyetleri bulunmaktadır. Görüldüğü üzere idari muamelelerin belirlenmesinde muameleyi gerçekleştiren organa değil, faaliyetin niteliğine bakarak karar vermek gerekmektedir.

Aynı şekilde, idarenin de idari muamele olmayan, yani idari işleve ilişkin olmayan faaliyetleri olabilir. İdare özel hukuk sözleşmesi yapabilir, alacaklı ve borçlu olabilir. Tüzel kişilik olması dolayısıyla imkansız olan evlenme gibi hukuki muameleler dışında, özel hukuka tabi bir çok ilişkinin tarafı olabilir. İşte idare bu şekilde idari işlev dışında faaliyetlerde bulunduğu zaman, bizim inceleme alanımız dışında kalmakta, özel hukuka, genel kurallara tabi olmaktadır.


İDARİ İŞLEMLERİN MADDİ AÇIDAN TASNİFİ

İdari işlemlerin tasnifi hususu, kendi başına önemi olan bir husus değildir. Bir tasnif yapma ihtiyacı vardır, bu ihtiyaç ise konuyu bütünüyle ele almayı ve açıklamayı sağlama ihtiyacıdır. Yoksa idari işlemlerin şu veya bu şekilde tasnif edilmesinin bir önemi yoktur, önemli olan ortaya çıkan hukuki sonuçlardır.

İşlemler, işlemi yapan organa göre değerlendiriliyorsa buna “işlemlerin organik bakımdan tasnifi” denir.

Bizim için önemli olan “maddi bakımdan tasniftir”. Zira maddi bakımdan tasnif, işleme ilişkin uyuşmazlıklarda görevli yargı yerini, dava türünü değiştiriyor, dolayısıyla önemli hukuki sonuçları var. Maddi bakımdan tasnifte birel-genel-karma olarak üçlü bir tasnif yapmak mümkündür.

A. Genel İşlemler

İdare hukuku statüler hukukudur denmektedir. Genel işlemler işte bu statüleri belirleyen işlemlerdir. Aydın Gülan’ın profesör olması dolayısıyla, memur olması dolayısıyla, evli olması dolaysıyla, erkek olması dolayısıyla içerisinde bulunduğu onlarca farklı statü bulunmaktadır. Bu statüler şahsa özel belirlenmiş değildir, genel olarak belirlenmiştir ve o statüde bulunan herkesi kapsayan kurallar içermektedir.

Genel işlemler, gayri şahsi, herkes için geçerli olan düzenlemelerdir. Genel işlemler, kendilerine dayanarak sınırsız sayıda birel işlem yapılmasını sağladıkları için “doğurgan” olarak nitelendirilirler. Bu doğurganlık sonucu dava açma süresi geçen genel düzenleyici işlemler, doğurdukları bir birel işlemle birlikte yeniden davalık olabilirler. Ayrıca doğurgan olmalarının bir sonucu olarak, uygulanmakla tükenmezler, yürürlükte kaldıkları sürece devamlı olarak uygulanabilirler. (ya da doğurganlık uygulanmakla tükenmemenin sonucu da olabilir)

Genel işlemler, genel düzenleyici işlem ve genel karar olarak ikiye ayrılmaktadır. İkisi de genel niteliklidirler, şahsi özellikler taşımazlar ve herkesi ilgilendirirler; ancak genel kararlar uygulanmakla tükenirler ve doğurgan değildirler. Bu hususta kar tatili örneği verilmekte ve kar tatili kararının genel karar olduğu ifade edilmektedir. Zira genel karar, genel ve kişilik dışı olsa bile, belirli bir gün için verilmiş, o gün uygulanmakla tükenen ve bu genel karara dayanarak başkaca işlemlerin yapılamadığı kararlardır. Kar tatili kararı da sadece belirli bir günde (veya günlerde) uygulanmak ve sonrasında ona dayanarak başka bir işlem yapılmamak üzere bir karar alınmıştır. Burada genel düzenleyici işlemle genel kararı “süreli-süresiz” diye ayırmak doğru bir yaklaşım değil; zira genel düzenleyici işlem de belli bir süre geçerli olmak üzere yapılabilir. Burada ayırt edici olan özellik doğurganlık özelliğidir.

Genel düzenleyici işlemin doğurganlık özelliğinin önemi, ona dayanılarak yapılan bir birel işlemin hukuka aykırılığı incelenirken ortaya çıkmaktadır. Bazen birel işlem (genel düzenleyici işleme uygun olmak dolayısıyla) hukuka uygun olsa bile, dayandığı genel düzenleyici işlem hukuka aykırı olabilir. Eğer burada birel işlem bizi kendisini doğuran genel düzenleyici işleme götürmezse, hukuka aykırılığı ortaya çıkarmak mümkün olmayabilir. Dolayısıyla gerek genel-birel ayrımı, gerekse genel düzenleyici işlem-genel karar ayrımı hukuki sonuçları olan, gerçek hayattaki bazı uyuşmazlıkların çözümüne yarayan bir ayrımdır.

Bir işlemi yapan kişi ya da makam sayısı, o işlemin genel veya birel işlem olmasına sebebiyet vermez. Makam olarak YÖK’ün yaptığı bir genel düzenleyici işlem de, belediye meclisinin yüzlerce kişiyle yaptığı bir düzenleyici işlem de genellik ve doğurganlık niteliğini taşıdıkları için genel düzenleyici işlemlerdir. Aynı şekilde, birden fazla makamın işlemin yapılmasına katılıyor olması, onun birel işlem olması vasfına halel getirmez.

Genel düzenleyici işlemler, sahneyi aydınlatan bir ışık gibidir, o ışığın altına kim girerse onu aydınlatır, belli bir yeri aydınlatır; ama kişilerle birlikte hareket etmez. Aydınlattığı yere kim girerse onun statüsüne tabi olur.

B. Birel İşlemler

Birel işlemler, genel işlemler tarafından belirlenen statüler arasında hareket etmeyi sağlayan işlem türleridir. Örneğin kişinin genel olarak belirlenen memur statüsüne girmek için düzenlenen sınavlara girmesi ve başarılı olması sonucu o statüye alınması birel işlemle gerçekleşmektedir. Statüye soktuğu gibi, statüyü değiştiren, statüden çıkaran işlemler de birel işlemdir.

Birel işlemler (birel koşul) kişiye yönelik durumları değerlendirmez, herkesle statüye sokar ya da çıkarır. Araştırma görevlisi olmak kişiye özel bir statü değildir, şartları ve getirdikleri kanunlarla ve genel işlemlerle belirlenmiştir. Birel işlem kişiyi belirlenen bu statüye sokar ve diğer tüm araştırma görevlileriyle aynı kurallara tabi olmasını sağlar, kişiye özgü kurallar belirlemez. Kadronun karşılığı olan maaş, görev tanımı, hukuki rejim ne ise ona tabi olur.

Birel işlemler, birel koşul ve birel öznel olarak ayrılmaktadır. Koşul işlemde kişi, işlemin sonucuna ilişkin herhangi bir belirlemede bulunamaz. Koşul işleme bağlanan tüm sonuçlar ilgili düzenleyici işlemde yazılıdır, koşul işlem sadece bu statüde olma ya da olmamayı belirler. Koşul işlemlere bağlanan sonuçlar (örneğin disiplin cezası almak dolayısıyla hakim olamamak gibi), işlemle birlikte kişiye tebliğ edilmez, “şu cezayı aldınız, artık şunu yapamazsınız.” gibi bir sayma yapılmaz, koşul işlem kişiyi “disiplin cezası almış olma” statüsüne sokar, bu statünün ne anlama geldiğini ise düzenleyici işlem belirler.

Birel öznel ise çok az sayıda olan bir işlem türüdür. Kişinin statüye ilişkin belirlemeyi kendisinin yapabildiği işlemlere birel öznel işlem denir. Bu işlemlerde “öznelliği” sağlayan şey, kişiye özgü belirleme yapılmasını sağlayan bir alanın olması. Tartışmalı olmakla birlikte vergi dilimi örneği veriliyor. Geliri 50.000 olan kişiyle 500.000 olan aynı vergiyi vermiyor, bazı hallerde ikisi de 50.000 kazanmasına rağmen belli muafiyetler dolayısıyla farklı vergiler ödüyorlar. İşte burada kişi, hem elde ettiği gelirle, hem de kendisine özel durumları olup olmamasıyla (engellilik, belli sayıdan fazla çocuk vs.) aslında işlemin içeriğini belirliyor. Vergi vermesi gerektiği kanunla belirlenmiş, vergi vermemek yönünde bir iradesi söz konusu olamaz; ama kendisine özel durumlar, bu verginin az ya da çok ödenmesine sebebiyet verebilir, öznellik buradadır.

(Hoca başka bir boyutunu da ele almış. Basit bir kopya girişimiyle “tasarlayarak kopya çekmek” aynı değerlendirilemez diyor, yanındakine bakarak çekene verilen ceza ile, düzenek kuran, telsiz ayarlayan, görünmez kalemle vs. yazan kişiye verilen ceza aynı olmamalıdır. Ve kişi bu tasarlamayı kendi iradesiyle yerine getirdiği için cezanın artmasına sebebiyet vermiştir ve öznellik boyutuna geçmiştir. Dolayısıyla kopya çekme fiilinden birine birel koşul diğerine birel öznel işlem yapılmış oluyor!)

C. Karma İşlemler

En önemli örneği imar planıdır, bunun dışında da fazla örnek verilememektedir. İmar planı belli bir bölgeyi genel olarak düzenliyor, bunun yanında her parseli de kendi işlevine göre düzenliyor. Yani bir imar planına bakıldığında hem genellik hem özellik görülebiliyor, hem gayri şahsi hem de şahsa yönelik düzenlemeler var.

D. Hazırlık İşlemleri

Her idari muamele, idari işlem değildir. Bazı işlemler, henüz olgunlaşmamış, dava açılabilecek hale gelmemiş işlemlerdir, adeta işlem öncülüdürler. Bu tür idari kararların, henüz icrai nitelik kazanmadıkları için idari işlem sayılmayacağı kabul edilmektedir. (okuldayken hiç disiplin cezası aldım mı sorusunun sorulması)

Hazırlık işlemleri, idari işlemin içindeki unsurlardan biridir. İdari işlemler hazırlık işlemi gibi onlarca bilgi, belge ve evrakın bir araya gelmesiyle oluşur, işlemi yalnız bir yazıdan ibaret sanmamak gerekir. Adeta “çokluk içinde birlik” söz konusudur ve hazırlık işlemleri de bu çokluğun içinde “bir” olan nihai kararın, yani idari işlemin yapılmasına hazırlık teşkil eden işlemlerdir.

İdari muamelelerin idari işlem sayılabilmesi açısından icrai olmak ve tek başına kişiler açısından hukuki etki sahibi olmak kriterleri konmuştur. Buna göre bir muamele icrai değilse ve kişilerin hukuki durumunu tek başına etkilemiyorsa, bu henüz bir idari işlem seviyesine çıkmamıştır ve bir hazırlık işlemidir. Bu hazırlık işlemi, ancak idari işlemin geri kalan süreci tamamlanır da hukuk alemine icrai bir idari işlem çıkarsa, bu idari işlemle birlikte dava edilebilir. Buna karşılık farklı değerlendirme yapılması gereken durumlar da olabilir. Rekabet Kurulu’nun soruşturma açılması kararı, şirket açısından doğrudan bir sonuç doğurmayacağından Danıştay bunu hazırlık işlemi olarak değerlendirmiştir (aksi savunulabilir). Buna karşılık kamu görevlisi olan birine çamur atmak için yüz kızartıcı bir suç işlediğine dair şikayet edilse ve kişi hakkında soruşturma açılmasına karar verilse, kişi soruşturma sonucunda suçsuz bulunsa bile, kişiyi rencide edecek ve itibarını zedeleyecektir. Burada icrai olmadığı gerekçesiyle buna karşı dava açılamayacağı söylenmemelidir. Böyle haller için “hukuki durumu olumsuz etkileyen haller” şeklinde bir kriter getirerek, icrai olup olmadığına bakmaksızın, hukuki durumu etkileyip etkilemediğine göre karar vermek daha doğru olacaktır ve bu kriter varsa hazırlık işlemi değil, bir idari işlem olduğu söylenebilir.

E. Gösterici İşlemler ve İç Düzen İşlemleri

Herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan, sadece bir hukuki durumu gösteren işlemler gösterici işlemlerdir. İç düzen işlemleri ise idarenin kendi içindeki işleyişini ilgilendiren, muhatap açısından bir hukuki sonucu olmayan işlemlerdir.

F. Ara İşlemler

Kemal Gözler bunları inceliyor. Özelliği dolayısıyla genel mi birel mi olduğu anlaşılamayan işlemlerdir. Süleymaniye bölgesinin sit alanı ilan edilmesi buna örnek verilebilir. Bölge olarak bakarsak genel bir statü belirliyor; ama bu durum aynı zamanda o bölgedeki her taşınmazı da etkiliyor (karmadan farklı olarak tek tek onlar hakkında işlem yapmıyor). Trafik lambalarında da böyle denebilir, yeşil ışık yanması bir işlem mi, aslında düzenleyici işlemle kurulan kuralı sadece gösteriyor mu meselesi var. Etkisi genel; ama birer birer geçmek isteyen herkesi etkiliyor. Polis el kol hareketleri de böyle değerlendiriliyor.

(Hoca bunların arkadaki genel düzenleyici işlemi gösteren işlemler olduğunu düşünüyor. Kırmızı ışık yanması bir genel işlem değil, işlem düzenleyici işlem olarak yapılmış ve kırmızı ışık yanarsa ne olacağına bir sonuç bağlamış. Oradaki trafik ışıkları bu hukuki durumu göstermekten ibarettir. Dolayısıyla genel yanı ağır basar, zira kırmıza ışığın durmayı sağlaması birel işlemden kaynaklanmıyor, genel düzenleyici işlemden kaynaklanıyor. Bunlar arkadaki genel işlemin somut olayda uygulanmasıdır.)

G. Zımni İdari İşlemler

İdarenin susması da bir irade açıklamasıdır. İdare hukukunda kural olarak susmak reddetmek anlamına gelir. Az sayıda istisnası bulunmaktadır.


İDARİ İŞLEMİN UNSURLARI

İdari işlemin unsurlarına ilişkin değerlendirme 2 aşamalıdır. Önce unsurun tespit edilmesi gerekir. Daha sonra ise bu unsurun, olması gerekenle karşılaştırılması gerekir. Tespit edilen durumla olması gereken arasında bir fark varsa, unsurlardan birinde sakatlık olduğu söylenir.

A. Yetki Unsuru

Yetki unsuru idari işleme yöneltilen “kim” sorusuyla tespit edilir. Yetkiden kasıt, idari işlemi yapmaya yetkili olan idarenin aranmasıdır. Kim yapabilirdi ile kim yapmış arasında bir fark varsa, yetki unsuru sakattır. Yetki unsurunun ne olduğunun tespiti de ancak mevzuata bakarak yapılabilir; zira idare hukukunda yetkisizlik asıldır ve kanunda yazmayan bir yetkinin veya kanunda kendisine verilen bir yetki olmayan makam tarafından kullanılması mümkün değildir. Kimse olağan, genel, kendiliğinden bir yetkiye sahip değildir. Bu kural hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Yetki ancak mevzuatla verilebilir, “alınamaz”. Bunun sonucu olarak yetkisiz bir makam, diğer tüm unsurları yerinde olan, herkesin yararlandığı bir işlem bile yapsa, işlem hukuka aykırı olur.

Hukuk devleti fikrinin gelişmesi, kaba yetki sakatlıklarının oldukça azalmasına sebebiyet vermektedir. Yetki sakatlıkları artık daha ince noktalarda karşımıza çıkar. Valinin yapması gereken işlemi ilçe belediye başkanının yapması gibi durumlar çok fazla görülmez. Zaten bu gibi çok kaba yetki sakatlıkları, fonksiyon gasbı, yetki gasbı gibi ifadelerle ortaya konarak, yapılan işlemin adeta olmadığı, idare hukuku açısından bir işlem olarak bile kabul edilemeyeceği söylenmektedir. Bir bakan tutuklama yapmak istese, yargının görev alanına giren bir işlem yapmış olacağı için bu fonksiyon gasbı teşkil edecektir ve artık burada yetki sakatlığını da aşacak derecede ağır bir sakatlık olması gündeme gelmektedir. Yetki gasbı da kendi yetkisinde olmadığı bariz olan idarelerin işlem yapması halinde söz konusu olmaktadır (Tokat belediyesinin İstanbul’da kamulaştırma yapması yetki gasbıdır.)

Yetki unsurunun bir takım alt unsurları ve bunlara ilişkin sakatlıklar söz konusudur. Kişi bakımından, zaman bakımından, konu bakımından ve yer bakımından yetki sakatlığı gündeme gelebilir. Kişi bakımından yetkide, bir makama atanan kişi kimse, o yetki ancak o kişi tarafından kullanılabilir. Kişi göreve başlamadan veya görevden alındıktan sonra bu yetkiyi kullanması bir yetki sakatlığı oluşturacaktır. Zaman bakımından yetki yetkiyi kullanacak kişinin o anda yetkili olması, emeklilik, göreve henüz başlamama gibi sebeplerle yetkisiz olmamasını ifade etmektedir. Konu bakımından yetkide ise belli bir konunun diğer yetki unsurları açısından yetkili makam dışında bir makama bırakılıp bırakılmadığı incelenir. Örneğin belediyeler okul yapmaya yetkilidir; ancak kanun ilkokul yapma yetkisini il sınırları içerisinde il özel idarelerine verilmiştir, belediye bu yetkiyi kullanmaya kalkarsa konu bakımından yetki dolayısıyla yetki unsuru sakatlanmış olur.

Yetki unsurunda icazet kural olarak kabul edilmemektedir. En başta yetkili makam tarafından yapılmayan işleme daha sonra yetkili makam icazet verse bile işlem sakattır ve yeniden yapılması gerekir.

Yetki unsurunda “yetkide ve usulde paralellik” denen bir ilke söz konusu olmaktadır. Buna göre bir işlemi yapmaya kim yetkiliyse, değiştirmeye ve kaldırmaya da o yetkilidir. Aynı şekilde bir işlem hangi usulde yapıldıysa, yine o usulle geri alınmalıdır.

İdare hukukunda yetkisizliğin asıl olmasına ve bir işlemi yalnızca mevzuatta gösterilen, yani yetkili olan kişinin yapabilmesine karşılık, bazı durumlarda işlemi yapmaya esas yetkili makam veya kişinin yerine vekil tayin edilebilir. Buna “vekalet” denir. Vekalette ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir. Bir makama vekil olmak ile vekalet etmek aynı şey değildir. Vekil olmada vekil olunan makam boştur, orada bir boşluk olduğu için, emeklilik, ölüm, sürenin sona ermesi gibi sebeplerle yetkili makamın boş olması dolayısıyla oraya bir vekil atanır. Vekalet etmede ise makam doludur, bu işi yapmaya esas yetkili olan bir kişi vardır; ancak izin, hastalık, görevlendirme gibi bir sebeple geçici süreliğine makamında bulunamamaktadır ve bu halde ona vekalet etmek üzere başka biri atanır.

Makam boş olmasına rağmen neden asilin atanmadığı düşünülebilir; ancak aslen atama her zaman mümkün olmamaktadır. Eskiden müşterek kararnamelere birden fazla makam imza attığı için ve bu makamlar siyasi olarak rakip konumda olabildiklerinden, vekil olarak atama yapılması zorunlu olabilir. Bir başka sebep de yeni göreve gelecek kişinin önce belli bir süreliğine vekil olarak atanıp işi yapıp yapamayacağını test etmek şeklinde ifade edilebilir. Bir üçüncü sebep de bazen makamın istifa, ölüm gibi hallerde zamanından önce boşalmasıdır.

Vekaleten atanan kişi, o işi yapmak için gerekli olan şartları taşımak zorunda değildir. Bunun yanında tedviren, yani idareten atandığı için yalnızca rutin işleri yapar, makamın yokluğu dolayısıyla ortaya çıkabilecek aksaklıkların giderilmesini sağlar, asil atanıncaya kadar makamı “idare eder”. Ayrıca, tedviren görevi üstlendiği süre içerisinde esaslı kararlar da alamaz. Buna karşılık vekil olarak atanan kişi, yani makam boş değilken, asil geçici süreyle görev başında değilken atanan kişi, her türlü işi yapabilir. Zira asil olan kişinin makamı bırakırken gerekli direktifleri kendisine vermiş olacağı kabul edilmektedir.

Vekaletten başka, yetki devri ve imza devri hususları da yetki unsuruna ilişkindir. Yetki devri vekaletten farklıdır. Yetki devrinde bazı yetkilerin hiyerarşik asta verilmesi söz konusudur. Burada amaç, hızlıca yapılması gereken ve tek bir kişinin yapamayacağı işlerin (valinin günde 3bin imza atması gibi) aksamamasını sağlamaktır. Yetki devrinde yetkinin tamamının devri mümkün değildir, örneğin vali sağlık müdürlerine sağlıkla ilgili tüm yetkiyi devredemez, sadece belirtilen hususlarla ilgili yetki devredilir. Böylece idari işlem valiye gitmeksizin, valinin devrettiği yetkiye dayanarak işlem yapıyorlar ve işlem sakat olmamış oluyor. Yetki devrinde devir kişiye değil makama yapılmaktadır. Yetki devri yapıldığında makamı dolduran kişi değişse bile yetki devri devam eder ve yetkiyi devreden kişi devrettiği yetkiyi her zaman geri alabilir.

İmza yetkisi de yetki devrinden farklıdır. İmza devrinde imza yetkisi devredilmektedir ve bu devir bir makama değil kişiye yapılmaktadır. İmza devri kişiye özel bir devirdir, belli konulardaki evrakın imzalanması için belirlenen kişiye yapılır. Kişinin görevi sona ererse imza devri de kendiliğinden sona erer, kendisinden sonra o makama gelen kişiye devretmez. İmza yetkisinin de yetki devrinin de amacı çok sayıdaki evrakın tek kişi tarafından imzalanamayacak olması dolayısıyla yetkili makamın yükünü azaltmaktır.

Yetkinin devredildiği hallere ilişkin en önemli sorunlardan biri sorumluluğun kimde olacağı sorunudur. Fransız hukukuna göre yetki devredildiği zaman sorumluluk da devredilir, yapılan işlemlerde artık yetkiyi devreden değil yetkiyi alan sorumlu olacaktır. Türk hukukunda ise yetkiyi devredenin sorumluluğunun kalkmayacağı kabul edilmektedir. Zira aksi halde esas yetkili olan kişi, sorumluluktan kaçmak için kritik işleri alttakine bırakmak isteyebilir. Dolayısıyla yetki devri de olsa, imza devri de olsa devreden kişi devralan kişiyle birlikte sorumlu olmaktadır, devreden kişinin, devrettiği kişiyi seçmek konusunda bir sorumluluğu olması gerektiği ifade edilmektedir.

Yetkiye ilişkin bir diğer husus, mevzuatta yetkinin makama veya kişiye verilmiş olması arasındaki farktır. Örneğin bir yetkinin “valiye” veya “valiliğe” verilmesi farklıdır. Vali diye şahsen belirtilen işlerde yetkinin veya imzanın devredilmesi mümkün değildir. Valilik demesi halinde ise, yetki bir makam olarak kuruma verildiği için, işlemin devirle yapılması mümkündür. Daha çetrefil bir husus vekil vali ve vali vekilinin, mevzuatta doğrudan vali olarak gösterilen işleri yapıp yapamayacağıdır. Burada vali vekili, yani vekalet edenin yetkiyi kullanamayacağı; ancak vekil valinin, yani vekaleten atanının yetkiyi kullanabileceği kabul edilmektedir.

B. Şekil/Usul Unsuru

Şekil, işlemin bizler tarafından görünen halidir, usul ise bu işlemin yapılış sürecinde geçtiği aşamalardır. Usul, işlemin yapımı sırasındaki aşamaları; şekil ise işlemin bütün olarak şeklini gösterir. Bizde genel bir idari usul kanunu olmadığı için işlemlerin yapılmasına ilişkin genel kurallar yoktur, dolayısıyla birçok işlem açısından şekil ve usul düzenlemesi söz konusu değildir. Kanunda özellikle buna ilişkin düzenleme olması halinde ise idareler buna uymak zorundadır, aksi halde şekil unsurunda sakatlık meydana gelmiş olacaktır. Örneğin yaptırım niteliğinde olan işlemlerde savunma alınması anayasa ile getirilmiş bir usul kuralıdır. Suçüstü bile olsa savunma yapılmadan ceza verilmesi, şekil sakatlığı dolayısıyla işlemin iptaline sebebiyet verecektir.

Şekil/usul konusunda yargı kararlarıyla ortaya konan bazı yaklaşımlar vardır. Örneğin kişinin hak kaybına uğrayacağı bir durum, bir statüden çıkartmak, ceza yaptırımı sonucu taşıyacak bir işlem söz konusu ise önce bildirilmeli ve sonra açıklama alınmalıdır. Yargı böylece bir usul kuralı ihdas etmektedir ve buna uyulmaması halinde işlem sakat olacaktır. İşlemin sakatlığı, işlemin tekrardan ve usulüne uygun yapılmasına engel teşkil etmemektedir. Özellikle memurlara ilişkin yaptırımlarda, örneğin 10 gün işe gelmeme dolayısıyla müstafi saymada yargı idarenin doğrudan çıkarma yapmamasını, önce kişiye sorup gerçekten müstafi olma iradesiyle mi işe gelmediğini yoksa hastalık, kaza, tutukluluk gibi bir durum mu olduğunu araştırmasını istemektedir, yani işi en baştan sıkı tut demektedir ve sonradan yapılacak icazetle geçerlilik kazandırılmasına da izin vermemektedir.

Bununla birlikte her türlü usul sakatlığının işlemin iptalini gerektirmeyeceği ifade edilmektedir. Bu hususta “esasa etkili/etkili olmayan” usul sakatlığı ayrımı yapılmaktadır.

C. Sebep Unsuru

Sebep unsuru, “niçin” sorusunun cevabıdır, işlemin sebebini oluşturan saikin kanunda var olup olmadığına, kanunda olan hallerin uygulanmasında takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığına ilişkin araştırma yapar, işlemin yapılmasının gerekçesi, işlemin yapılmasına yol açan hukuki unsurdur. Sebep idari işlem sürecinin en başıdır, ortada bir sebep olmaksızın idare, diğer unsurlar tamam olsa bile, idari işlem yapmak saikiyle harekete geçemez.

İlke olarak “idare sebepsiz işlem yapamaz”, takdir yetkisi olan hususlarda bile sebep olmadan yapamaz. Takdir yetkisi, sebep olmadan işlem yapma yetkisi değil, sebebi takdir etme yetkisidir, yani takdirini mutlaka somut bir sebebe bağlamalıdır. Bu özelliğiyle idari işlem özel hukuktaki işlemlerden bir hayli ayrılmaktadır. Özel hukukta kişinin kamu düzenine ve ahlaka aykırı olmayan her türlü saikle hukuki muamelelerde bulunabileceği kabul edilir. İdare hukukunda durum böyle değildir. İdarenin bütün işlemlerinin hukuki sebebi olması gerekir. Bu sebebin de mevzuatla düzenlenmiş ve kabul edilmiş, işlem yapmaya yeterli bir sebep olması gerekir. Dolayısıyla sebep idarenin sadece tercih ettiği veya dayandığı maddi olay değil, aynı zamanda buna bir işlemin sebebi olma sonucu bağlamış bir hukuki düzenlemenin de gereğidir.

Sebep unsuru konu unsuru ile birlikte işlemin gövdesini oluşturmaktadır. Öyle ki sebep ve konu unsurları arasındaki ilişki doktrinde çokça tartışılmıştır. Özelikle sebebin sakat olduğu her halde konunun da sakat olup olmayacağı meselesi oldukça tartışmalıdır. Zaten eskiden sebep ve konu unsurları esas unsuru denen tek bir unsur altında incelenmekteydi.

Sebep unsuru, iki alt unsura bölünerek incelenebilir. Sebebin içinde bir hukuki sebep ve bir de maddi sebep bulunmaktadır ve bunlara ilişkin farklı değerlendirmeler yaparak kanaate varmak gerekmektedir. Hukuki sebep, işlemin yapılmasına sevk eden saikin mevzuatta bulunup bulunmadığı, bu sebebin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını inceler. Maddi sebep ise, işlemi yapmaya sevk eden hayat olayının maddi alemde gerçekten var olup olmadığıyla ilgilidir. Sakatlık her ikisinde de olabilir, sadece birinde de olabilir. Bir kamu görevlisine yabancı ile evlendi diye disiplin cezası verilse, hem yabancı ile evlenmemiş olsa hem de evlenme yasağının kapsamında olmayan bir kamu görevlisi olsa, hem hukuki sebep hem de maddi sebep sakat olacaktır.

Sebep unsurundaki yanılma sebep sakatlığına sebebiyet verir. Yanılma da örneğin kınama cezası gerektiren bir fiili aylıktan kesme cezası olarak değerlendirilirse veya hiç gerçekleşmemiş bir fiile istinaden disiplin cezası verilmişse söz konusu olmaktadır. Ancak bizim hukukumuzda sebep unsurundaki sakatlığın tespiti açısından zorlaştırıcı bir durum vardır. Hukukumuzda idareler yaptıkları işlemlerin sebebini göstermek zorunda değildir. Daha sonra işleme dava açılması halinde ise işlemin sebebini göstermek ve hukuka uygun olduğunu ispat etmek zorundadır. Bunun sebebi, idare hayatının akışını yavaşlatmamak, hızlı hareket etmeyi sağlamak olabilir. Zaten bu, idare hiçbir işleminde sebep göstermez demek de değildir. Bir kere iyi bir idare, hukuk devleti ilkesine saygılı bir idare sebep unsurunu göstermelidir. Kaldı ki yaptırım ihtiva eden işlemlerde de sebep gösterilmesi zorunludur; ama bunun dışındakiler açısından bir zorunluluk yoktur.

Sebep unsurunda gündeme gelen sebep ikamesi denen bir müessese vardır. Sebep değiştirmesi, sebep konulması, yasal temelin değiştirilmesi gibi isimler de verilmektedir. Buna göre sebep unsuru sakat olan bir işlemde, sakat sebebe dayanılarak ortaya çıkan sonucu gerektirecek ve sağlam olan başka bir sebep varsa, işlem ayakta tutulmalıdır. Mahkeme kararlarıyla ortaya çıkan bu yaklaşım, aynı sonucu doğuran sebeplerin birbiri yerine geçebileceğini ve işlemin sağlam olan unsur üzerinden ayakta tutulması gerektiğini savunmaktadır. Adeta sakat olan temeli kaldırarak işleme yeni bir temel, yeni bir zemin inşa edilmektedir, sonuca odaklanarak aynı sonucu sağlayacak başka bir sebebin varlığı halinde o unsura göre değerlendirme yapılmaktadır.

D. Konu Unsuru

Konu unsuru, “ne” sorusuna cevap arar. Konu unsuru aslında işlemin ta kendisidir, hukuk aleminde görünür olan konu unsurudur. Konu denilen şey işlemin sonucudur, getirdiği düzenleme, hukuki durumdur.

Konu unsurunda sakatlık birkaç farklı şekilde ortaya çıkabilir. Öncelikle konu mevzuatta hiç öngörülmemiş olabilir. Derse geç kalan birine tek ayak cezası verilmesi, mevzuatta böyle bir yaptırım öngörülmediği için, konu unsuru bakımından sakattır. Burada mesele kişinin fiili değildir, kişinin fiili mevcuttur ve bunda şüphe yoktur (yani sebep unsuru oluşmuştur); ancak verilen ceza, işlemin konusu, işlemin sonucu mevzuatta hiç öngörülmemiş bir konu olduğu için sakatlığa sebep vermektedir. Hukuki bakımdan mümkün olmayan bir şeyin işlemle ihdas edilmesi ise konu bakımından sakatlığa sebebiyet verir.

Konu unsuru sebep unsuru ile yakından irtibatlı bir ilkedir. Bu durum, konu ve sebep sakatlıklarında da karşımıza çıkmaktadır. Bir işlemin sebebinin sakat olması halinde, her halde konu da sakat olacak mıdır? Hukukçuların büyük kısmı bu kanaattedir. İşlemin sebebine bakarak bu sebebe bağlı bir amaç yoksa konu sakattır demekte, tersi durumda da konuya bakarak bu konuyu gerektiren bir sebep yoksa sebep sakat demektedirler. İki durumda da bir tercih meselesi söz konusudur, konudan bakarak cevap verilirse sebep, sebepten bakarak cevap verilirse konu sakat .

Konu ve sebep unsurlarına ilişkin ortaya çıkan bir başka husus da takdir yetkisi ve bağlı yetkidir. Bağlı yetki bir sebep gerçekleştiğinde zorunlu olarak devreye giren konudur. İdare adeta bağlıdır, o işlemi yapmak zorundadır. Dolayısıyla o sebep gerçekleşmişse idare bu konuyu tesis eden işlemi yapacaktır, işlemi yapıp yapmama ya da başka bir şey yapma konusunda bir tercihi olamaz. Bu durum özellikle temel hak ve hürriyetlere ilişkin uyuşmazlıklarda böyle olmaktadır, böylece belirsizlik giderilmekte ve bu haklara güvence sağlanmaktadır. Mahkeme kararının uygulanmasında bağlı yetki vardır. İdareler, mahkeme kararını anayasal yükümlülük gereğince derhal yerine getirmek zorundadır, burada herhangi bir takdire sahip değildir. Dolayısıyla sebep, uygulanması gereken mahkeme kararı, konu ise o mahkeme kararının gereğinin idarece yerine getirilmesi olmaktadır.

Takdir yetkisi söz konusu olan hallerde ise idareler duruma göre birden fazla sebep veya konudan birini seçmekte serbest olmaktadırlar. Bir sebep birden fazla konuyu, birden fazla sebep tek konuyu veya birden fazla sebep birden fazla konuyu gerçekleştirebilir. Örneğin bir memurun iş arkadaşıyla kavga etmesi birden çok sonucu doğurabilir. Sebep tektir, kavga etmek. Konu ise memurluğa uygun olmayan davranış, astı taciz, üste itaatsizlik gibi farklı sonuçlar olabilir. Burada idarenin durumu takdir etmesi söz konusu, burada tercih değil takdir söz konusudur. İdare, sebebi değerlendirerek meydana gelen maddi olayın ağırlığına göre bir konuyu takdir edecektir. Değerlendirme kısmı önemlidir, idare sebebin ağırlığına göre farklı ağırlıklardaki konuyu seçmelidir ki yargı denetimine takılmasın. Zira takdir yetkisi de yargı denetimine tabidir ve keyfilik anlamına gelmez. İdare, önündeki verilere göre bir takdirde bulunmak zorundadır ve değerlendirmesini gerekçelendirerek neden bu konuyu seçtiğini açıklayabilmelidir.

Aynı şekilde sebebin birden fazla olduğu hallerde de idarenin takdir yetkisi söz konusudur.

İdarenin takdir yetkisinin olması idarenin hareketliliğinin bir gereğidir; ancak bu takdir yetkisi, keyfilik, denetlenemezlik değildir. Takdir yetkisi sebep ve konu arasında bağlantı kurmakla ilgilidir. İdare işlemin sebebini ve bu konuyu gerektirdiğini ispat etmek zorundadır ve sebep ile konu arasında illiyet bağını kurmalıdır.

E. Amaç Unsuru

Amaç, yani maksat unsuru bir karineden yola çıkmaktadır. Diğer unsurların hiçbirinde karine yoktur, karşı taraf diğer unsurlardaki sakatlığı iddia ederse idare sakat olmadığını ispatlamak zorundadır; ancak amaç unsurunda “idare yapmışsa mutlaka kamu yararı için yapmıştır.” şeklinde bir karine bulunmaktadır. Yani idari işlemlerin amacı her zaman kamu yararı olmak zorundadır ve bunun aksini iddia eden, iddiasını ispatlamalıdır. İşlemin muhatabı, yapılan işlemin kamu yararı hedeflenerek değil de siyasi rakibe zarar vermek, husumet gibi gerekçelerle yapıldığını ispat etmek zorundadır. Bu çok önemli bir ispat yüküdür, kişiye yüklenmesinin sebebi de budur. Bunu ispat etmenin en iyi yolu ise diğer unsurlardaki çok ağır sakatlıkların, hayatın olağan akışına uymayan hallerin olduğunu ispat etmektir.

 Sebep unsurundaki ağır sakatlık, idari işlemin maksat unsurunun sakatlanmasına sebebiyet verir. Kişi 1 gün geç kalmasına rağmen 10 gün mazeretsiz gelmemek dolayısıyla meslekten atılırsa, “bu kadar ağır bir sebep sakatlığı ancak kötü niyetle olabilir” şeklinde bir yaklaşım bulunmaktadır. Diğer unsurlardaki bu tip bariz aykırılıkları ispatlamak, amaç unsurunun tek başına sakatlığını ispatlamaktan daha kolaydır. Böyle hallerde hem ağır sakatlık olan unsur, hem de maksat unsuru sakatlanmaktadır.

Amaç unsurundaki sakatlık çoğu zaman diğer unsurlardaki ağır sakatlıktan kaynaklasa da tek başına amaç unsurunun sakat olduğu haller de söz konusu olabilir. Kimseye uygulanmayan bir yaptırımın tek bir kişiye uygulanması, amaç unsurundaki sakatlığı gerektirir. Tersinden düşünecek olursak, ortada hukuka uygun bir yaptırım varken ve diğer unsurlarda herhangi bir sakatlık yokken işlemi iptal ettirmek mümkün gözükmezken, bunun sadece kendine ve zarar verme kastıyla uygulandığını ispat edebilen kişi, maksat unusuru ve bundaki sakatlık sayesinde işlemi iptal ettirebilir. Sınıfta herkes su içerken tek kişiye ceza verilmesi böyledir.

Amaç unsurundaki sakatlığı diğer unsurlardan ayıran bir özelliği, amaç unsuru sakat olan bir işleme maruz kalan kişinin, işlemi yapan kişiye karşı ceza soruşturması açılmasını talep edebilmesindedir. Diğer sakatlıklarda bir takdir hatası söz konusu olabilir, idare yanlış değerlendirmede bulunabilir; ama amaç sakatlığı ancak kasıtla yapılabilecek bir şeydir, dolayısıyla kasten işlem yaptığı ispat edilen kişi, başkasına zarar verme kastı dolayısıyla soruşturma tehdidiyle karşı karşıyadır.

Amaç unsurundaki meselelerden biri de yetki ve usul saptırması denen müessesedir. Adının çağrıştırdığının aksine bu yetki veya usule ilişkin değil, amaç unsuruna ilişkin bir meseledir. Burada yetkide o kadar ağır bir sakatlık yapılmaktadır ki, bu durum artık amacın sakat olmasını, ortada bir kasıt olmasını gerektirir. Örneğin aslında kamulaştırma yetkisi olan bir kamu tüzel kişiliği, bu yetkisini kamu yararı amacıyla değil de başkasına zarar vermek amacıyla kullanırsa maksat unsurunda sakatlık meydana gelir.


İDARİ İŞLEMLERİN SONA ERMESİ

Kadüsite, yargı yerleri tarafından iptal, idare tarafından sona erdirme (geri alma ve kaldırma)

İdari işlemin unsurlarından herhangi birinde sakatlık olması ve bu işleme karşı dava açılması halinde mahkeme işlemi iptal eder ve hukuk aleminden kaldırır. Mahkeme kararı ile hukuk aleminden kaldırılmak, yapıldığı tarihten geçerli olmak üzere kaldırılmak anlamına gelir, yani işlem adeta hiç yapılmamış gibi muamele görür ve bunun önemli sonuçları vardır. Örneğin işten çıkarılan ve bu işlemi mahkeme kararı ile iptal ettiren kişinin mali hakları, bu işlem iptal edildiği günden, yani mahkeme kararından itibaren yapılmaz, işlem hiç yapılmamış sayılacağı için sanki hiç işten çıkarılmamış gibi hesaplama yapılır. Dolayısıyla mahkeme tarafından iptal adeta zamanı geriye sarmaktadır; ancak bu geriye sarma her zaman kolay olmamaktadır. Hayat devam ettiği için işlem yürürlükte olduğu sürece birtakım sonuçlar doğurmuş olabilir ve yargı kararının uygulanması her zaman mümkün olmayabilir. Hukuken veya fiilen işlemin yapılmadığı duruma dönmek mümkün değilse, bunun karşılığı olarak bir tazminat ödenmesine karar veriliyor ve böylece farklı bir açıdan zaman geri sarılmış oluyor. Öncelikle idarenin hukuken ve fiilen geri döndürmeye çalışması sağlanacak, eğer mümkün değilse tazminat yoluna başvurulacaktır. Yurtdışı elçilik görevine gitmek isteyen polis memurunun talebi reddedildiğinde kişi bu işleme karşı dava açmış ve dava sonuçlanana kadar da terfi etmiştir. Dava sonucunda haklılığı ortaya çıksa bile artık o göreve gidemeyeceği yüksek bir rütbeye geldiği için yurtdışına gönderilmesi mümkün değildir, zira mevzuat eski rütbesindeki kişilerin gitmesine müsaade etmektedir. Yani hukuken (terfi dolayısıyla) ve fiilen (zamanı geri almak mümkün olmadığı için) bir imkansızlık söz konusudur. İşte böyle hallerde yargı kararının nasıl uygulanacağı problemi ortaya çıkmış, hukuk düşüncesi de tazminat hukukunu devreye sokarak işin içinden çıkmaya çalışmıştır.

İkinci bir sona erme hali kadüsitedir. Bazen idari işlemler, hakkında herhangi bir karar olmadan, kimse tarafından kaldırılmadan, hukuk aleminden “fiilen” kalkmaktadırlar ve buna kadük olma, kadüsite denmektedir. Bu kadüklüğün tespit edilebilmesi için ilgili işlemin yargıya taşınması ve mahkemenin buna karar vermesi gerekmektedir. Kadüsite, mevzuatta düzenlenmekle birlikte uygulanmaya uygulanmaya geçerliliğini yitiren hususlarda söz konusu olmaktadır. Madem kadük, neden buna ilişkin bir değerlendirme yapılmak zorunda? Çünkü eğer bu yapılmazsa, uzun süre uygulanmamasına rağmen bir gün birine uygulanabilir ve mevzuatta yer verildiği için geçerli bir hukuki işlem söz konusu olur. Danıştay’ın önüne gelen bir olayda idare bir memurun atamasını sene içinde atama taleplerinin karşılanmadığına ilişkin yönetmelik gereğince reddetmiş. Kişi de, bu yönetmeliğe rağmen herkesin atandığını örnekleriyle birlikte mahkemeye sunmuş, onlar atanırken benim atanmamam hukuka aykırıdır demiş. Danıştay incelemesinde yönetmeliğin idare tarafından “zımnen kaldırıldığı” değerlendirmesinde bulunarak memura hak vermiştir. Yani mahkeme adeta yönetmelik yokmuş gibi davranmıştır, zira madem ki kimseye uygulanmıyor, o zaman hukuken yürürlükte olsa bile fiilen yürürlükten kalkmıştır.

İdari işlemlerin sona ermesi, bizzat idare tarafından da yapılabilir. İdare idari işlemlerin varlığına 2 farklı yolla son verebilir: geri alma ve kaldırma. Bu iki sona erme hali sonuçları bakımından birbirinden farklıdır.

Geri alma, mahkeme kararıyla iptal ile aynı sonucu doğurmaktadır, yani işlem hiç yapılmamışçasına, tüm sonuçlarıyla birlikte hukuk aleminden kalkmaktadır, geriye dönük sonuç doğuran bir muameledir. Kaldırma ise sonuçlarını ileriye dönük olarak doğurur, işlem kaldırılana kadar hukuka uygun bir işlemin tüm özelliklerine sahiptir ve sonuç doğurur. Özellikle geri almanın kişilerin elde ettikleri kazanımlar açısından önemli etkileri olmaktadır, dolayısıyla bu iki müessese birtakım şartlara bağlanmıştır.

Bir kere idare, hukuka uygun işlemini hiçbir zaman geri alamaz. Bu sayede hukuka uygun bir işlem tesis edip kişi hakkında bir statü doğurduktan sonra bundan vazgeçmesinin önüne geçilmektedir. Böylece “hukuka uygun işlemlerin geri alınması” ile “hukuka aykırı işlemlerin geri alınması” açısından bir fark ortaya konmuş olmaktadır.

Bununla birlikte idare, hukuka aykırı olan her işlemini de geri alamaz. Bu, çatışan iki değer arasındaki denge arayışının sonucu olarak ortaya çıkmış bir ilkedir. Bir tarafta işlemin kaldırılmasındaki kamu yararı, diğer tarafta ise işlemin doğurduğu sonuçların oluşturduğu hukuki istikrar bulunmaktadır. Yani hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaktaki menfaatle, hukuka aykırı olsa bile oluşmuş olan istikrarın devamı arasında bir denge kurulması gerekmektedir, yargı kararları da geri alma ve kaldırma meselelerinde bunları sınırlandırmak açısından birtakım ilkeler ortaya koymuştur. Bu husustaki yaklaşımlar, işlemin niteliği çerçevesinde gelişmiştir.

1973 tarihli bir Danıştay İBK, “idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği” şeklinde bir karara varmıştır. Yani işlemin yoklukla malül olması ya da taraflardan birinin hilesi gibi hallerde işlem her zaman geri alınabilir. Bu karar daha sonraki süreçte bu müesseseler açısından adeta mihenk taşı olmuştur.

İkinci bir ilke, geri alma ve kaldırmanın işleme karşı dava açma veya başvurmaya ilişkin süreye bağlanması olarak ortaya çıkmıştır. Böylece hem istikrara, hem de hukuka aykırılığın giderilmesindeki menfaate saygı duyulmuş olmaktadır. Buna göre idare işlemi yaptıktan sonra bir hukuka aykırılık tespit ederse bunu dava açma süresi içerisinde geri alabilir, dava açma süresi geçtikten sonra ise en fazla kaldırabilir. Yani söz konusu süre sadece geri alma bakımından getirilmiştir, kaldırma süreye bağlanmamıştır. Zira idare, kamu yararının gerektirdiği kararları alabilmelidir ve önceki muamelelere zarar vermeyen kaldırmayı her zaman yapabilmelidir.

Geri almayı bu şekilde bir süreye bağlamasına rağmen, bazı hallerde bu sürenin mantıklı olmayabileceğini kabul eden yargı makamları, hak kazananın hilesi, yanlış beyanı, aldatması gibi haller varsa süreye bağlı olmaksızın geri almanın yapılabileceği yönünde içtihat geliştirmiştir. Üniversite sınavına başkasını sokup tıp fakültesini kazanan Hülya Avşar isimli bir öğrenci 5 sene okumuş ve tam mezun olacakken bir ihbar üzerine hilesi tespit edilmiştir. Yargı yerleri de üzerinden ne kadar süre geçerse geçsin böylesine bir hukuka aykırılık korunmamalı, hile ile hak edenin hakkı elinden alınmalı şeklinde bir yaklaşım geliştirmişlerdir. Buna dayanarak üzerinden 20 sene geçen işlemler dahi hilenin ispat edilmesiyle birlikte geri alınabilir, böylece hukuk düzeni hilenin hiçbir şartta meşrulaşmamasını sağlamaktadır.

Kişinin hilesi olmamakla birlikte kanuna açık bir aykırılık olması halinde ne olacağı meselenin başka bir boyutudur. Uluslararası bir antlaşmayla üniversiteye kabul edilen öğrenci, daha sonra sınava girmeden kimsenin üniversiteye giremeyeceği, bunun açık bir hukuka aykırılık olduğu ileri sürülerek bu haktan mahrum bırakılmıştır. Ortada kişinin bir hilesi yoktur; ancak o kadar büyük bir hukuka aykırılık vardır ki idare bunu da hile varmışçasına her zaman geri alabilir.

Yine kişi hakkında bir sonuç doğurmakla birlikte, bu sonucun zarar verici bir sonuç olması halinde idare, herhangi bir süreyle bağlı olmaksızın işlemini geri alabilecektir, dahası almak zorundadır. “Bu işlem artık yapılmıştır, olumsuz da olsa geri alma süresini geçmiştir, dolayısıyla geri alamam.” gibi bir argüman mantık dışı olacaktır. Aksine, bu tip hukuka aykırılıkları gidermek idarenin görevidir.


KAZANILMIŞ HAK VE MÜESSES DURUM

İdare, kişiler açısından hak doğurmayan veya zararlı sonuçlar doğuran işlemleri herhangi bir süreye bağlı olmaksızın hukuk aleminden kaldırabilir, zararlı olanları kaldırmak zorundadır. Bununla birlikte bazı işlemler kişiler açısından bir hak veya beklenti doğurmuş olabilir. İşte böyle bir beklentinin veya hakkın doğması halinde işlemin geri alınması, hukuka aykırı işlemin ortadan kaldırılmasına yönelik kamu yararı ile kişinin kazanmış olduğu bir hak veya beklentinin çatışmasına sebebiyet vermektedir. Bu çatışmanın çözümünde “kazanılmış hak” ve “haklı beklenti” kavramlarından yararlanılmaktadır.

Geri almaya ilişkin ilk kural şudur: Hata, açık kanuna aykırılık varsa(yani her hukuka aykırılık her zaman geri almayı sağlamaz, açık hukuka aykırılık gerekir), yararlananın hilesi varsa, aldatıcı beyanda bulunmuşsa, sahte belge kullanmışsa işlem her zaman geri alınabilir. Onun dışında geri alınamaz, olsa olsa kaldırılabilir. Dolayısıyla bahsedilen durumlarda kazanılmış hak veya haklı beklenti doğması mümkün değildir.

Kazanılmış hak geri alma kavramıyla doğrudan doğruya alakalı bir kavramdır. İlkeye göre, herhangi bir hile veya aldatma olmaksızın, meşru olarak kazanılmış olan bir hak, bir statü geri alınamaz. Buradaki geri alınamazdan kasıt, ‘‘hukuk aleminden asla kaldırılamaz, bu statüye asla dokunulamaz’’ değildir. Bunun anlamı, kazanmış olduğum statü tazminata ilişkin bir problem çıkarılmadan geri alınamazdır.

Ayrıca, kazanılmış hakkın geri alınamaması, kazanılmış hakkı doğuran işlemin geçmişe etkili şekilde müdahaleye kapalı olduğu anlamına gelir, dolayısıyla kazanılmış hak sadece geçmişteki kazanımları korur. Söz konusu işlemin kaldırılması, verilen statüde değişiklik yapılması her zaman mümkündür, sadece geçmişe etkili bir işlem yapılamaz, yani geri alınamaz. Kişi hukuk fakültesi mezunu ise, geriye dönük olarak ek ders şartı getirilemez, bu statü artık kazanılmıştır. Buna karşılık kişi mezun olmakla birlikte henüz avukatlık ruhsatını almamışsa, getirilecek bir avukatlık sınavına karşı kazanılmış hak ileri sürmesi mümkün değildir. Zira hukuk fakültesi statüsüne dokunulmamıştır, sadece bu statü gereği girilebilecek başka bir statüde değişiklik yapılmıştır. Tüm bu açıklamalar, kazanılmış hakkın geri alınamayacak kısmının tespitinin ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Özetle kimsenin dokunamayacağı kısım ileriye dönük değil, geriye dönük kısımdır, yani geçmişte elde edilen kazanımların geri alınmasını engelleyecek bir statüye sahip olmaktır.

Geri alma, kaldırma ve kazanılmış hakka ilişkin yapılan değerlendirmeler, genellikle birel işlemler açısından yapılmaktadır. Bunun yanında meselenin genel düzenleyici işlemleri ilgilendiren bir boyutu da bulunmaktadır. Genel düzenleyici işlemlerden kazanılmış hak doğup doğmayacağı tartışma konusu olmuştur. Özelliklerine bakıldığında genel düzenleyici işlemler, kişiye yönelik değildir. Genel düzenleyici işlem adı üzerinde kişiye yönelik, somutlaşmış, şahsileşmiş bir işlem değildir; gayri şahsi, soyut, doğurgan işlemlerdir. Bu doğurganlığın sonucu olarak genel düzenleyici işlemlere dayanarak sayısız birel işlem yapılması mümkündür, bu durumun mantıki bir sonucu olarak da genel düzenleyici işlemler hiçbir zaman geri alınamaz denmektedir. Zira düzenleyici işlem sürekli “doğurmuştur”, genel düzenleyici işlem hukuka aykırı olsa bile buna dayanarak ve genel işleme uygun birçok birel işlem yapılmıştır, dolayısıyla genel düzenleyici işlemi hukuk alemine hiç girmemiş, hiç yapılmamış bir işlem haline getirmek fiilen imkansızdır. Değişiklik ve kaldırma ise her zaman mümkündür.

Peki genel düzenleyici işlem değiştiğinde kazanılmış hakların durumu ne olacaktır? Kişi gökdelen yapmak için ruhsat alsa ve daha sonra imar planı değişikliğiyle o alan yeşil alana dönüştürülse kazanılmış hak kabul edilecek mi? AMYO öğrencisi ikinci sınıfa geldiğinde DGS hakkı kaldırılsa kişilerin kazanılmış hakkı olacak mıdır? Artık girebileceğiniz bir DGS yok, ne yapacaksınız? Böyle durumlar için “haklı beklenti” kavramı üretilmiştir. Ortada henüz kazanılmış bir hak, statü yoktur; ancak kişinin beklenti içerisine girmek konusunda hakkı vardır. Burada her türlü ilgiyi, her türlü beklentiyi haklı beklenti saymamak gerekir, henüz hukuk fakültesini bile kazanamamış biri, sırf onu hayal ediyor diye avukatlık sınavına girmeme hakkına sahip değildir; ama AMYO öğrencisi açısından beklenti oldukça yakındır, haklıdır. Diğer taraftan idare de kamu yararı gerekçesiyle genel düzenleyici işlemleri değiştirebilir, değiştirebilmelidir. Aksi halde sürekli değişen hayat koşullarına ayak uyduramaz. Bu iki menfaatin çatıştığı hallerde mahkemeler, idarenin genel düzenleyici işlemi değiştirme hakkını kabul etmekle birlikte, haklı beklentileri korumak amacıyla geçiş hükümleri getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Böylece hem hizmetin gerekleri kapsamında öngörülen değişiklikler yapılabilmekte, hem de haklı beklenti içerisinde olan kişilerin beklentisi korunmuş olmaktadır. Örneğin daha sonradan iptal edilen avukatlık sınavına ilişkin düzenleme böyle bir geçiş hükmü içermekteydi, hali hazırda hukuk fakültesi öğrencisi olanların, avukatlık sınavı olmaksızın ruhsat alabileceklerini öngörmekteydi. Mahkemeler, bu tip geçiş hükmü getirilmeyen genel düzenleyici işlemlerin salt bu gerekçeyle hukuka aykırı olduğuna karar vermektedirler.


İDARİ İŞLEMLERİN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİ VE UYGULANMASI

İdari işlemin uygulanabilir olması ve uygulanması birbirinden farklı iki kavramdır. Bir idari işlem yapıldığı zaman idare bakımından kesin olur; ama kişiler bakımından uygulanabilirliği kendiliğinden olmaz, o işlemin ilanı veya kişiye tebliği olması gerekir. Bir idari işlem yapıldığında, henüz kişilere ilan edilmemiş olsa bile, kesinleşmiştir; ancak 3.kişiler bakımından uygulanabilirliği yoktur, zira ilan edilmemiştir. O yüzden, doğrudan kişilerin statülerini değiştiren işlemlerin tebliğ edilmesi, doğrudan statüye müdahale etmeyen işlemlerin ise ilan edilmesi zorunludur. Kişinin uyması gereken kuralların yer aldığı bir genel düzenleyici işlem ilan edilmezse, bunun kişi açısından uygulanması mümkün değildir. İlan edilmeyen işlem idare açısından bağlayıcıdır, ilan edilmese bile bunu bir şekilde öğrenen kişilerin talepleri yerine getirilmelidir; ancak örneğin disiplin yönetmeliğindeki bir değişiklik ilan edilmezse, yeni getirilen ceza dolayısıyla öğrenciler soruşturulamaz.


İDARİ SÖZLEŞMELER

İdarenin sözleşmesi demek, idari sözleşme demek değildir, idareler sadece idari sözleşme yapmamaktadırlar, özel hukuk muameleleri ve idari muameleler yapabildikleri gibi, özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler yapabilirler. İdare bir tüzel kişilik olduğu için özel hukuk sözleşmesi yapabilir, bu tüzel kişiliğin niteliğinin kamu tüzel kişiliği olması ise idareye idari sözleşme yapma yetkisi vermektedir. İdari sözleşmede de, diğer idari muamelelerde olduğu gibi, karakter belirleyici kelime “idari” kelimesidir. Bu kelime, söz konusu muamelenin “idari işleve” ilişkin olduğunu ifade etmektedir. İdari kelimesi, sözleşmenin hareketliliğini ve özel hukuktaki sözleşmeden farklı olarak, konusuna göre sözleşme dışı önlemler almasını sağlamaktadır.

Diğer özel hukuk kavramlarında olduğu gibi, idare hukuku alanına geçen sözleşme kavramı da bu geçiş sırasında belli bir dönüşüm geçirmiştir. Özel hukukta tüm hukuk hayatının temelinde olan, eşler arasındaki evlilik bağını bile bir sözleşmeye bağlayan bir hukuk anlayışı varken, idare hukukunda bu şekilde ortaya çıkmamaktadır. Bunun temel sebebi, sözleşmenin taraflarından biri olan idarenin, tek taraflı işlem yapma gücünü, yani kamu gücünü haiz olmasıdır. İdare, kendisine verilen görevleri yerine getirmek için çoğu zaman karşı tarafın iradesine ihtiyaç duymaz, zira mevzuat kendisine verilen görevleri yerine getirebilmesi için yetkiler de ihdas etmiştir (arsa ihtiyacı varsa kamulaştırma yapmak gibi). Dolayısıyla idari işlem, sözleşmenin idare hukukunda geri planda kalmasına sebebiyet vermiştir.

İdare hayatında karşılaşılan muamelelerin büyük kısmı, %90’ı idari işlem şeklinde ortaya çıksa bile, zaman geçtikçe idari sözleşmelerin alanı genişlemektedir. İdare artık tek taraflı olarak karar vermenin her zaman en iyi, en verimli sonuca ulaştırmadığını görerek birçok hususu sözleşmeyle yapmaktadır.

İdari sözleşmeler “idarenin mızıkçılık yapmasına müsait alanı” teşkil etmektedir. Yani idare, idari sözleşmeler söz konusu olduğunda, özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi ahde vefa ilkesiyle bağlı değildir. İdari sözleşme akdedildiği sırada olmayan şartlar veya ihtiyaçlar, sözleşme akdedildikten sonra diğer tarafa yüklenebilir. Klasik olarak verilen 99 yıllık havagazıyla sokak aydınlatılması sözleşmesi, elektriğin icadı dolayısıyla değiştirilmiş, uyarlanmıştır. İdare, teknolojik gelişmeler ve kamu hizmetinin ihtiyaçları uyarınca (uyarlama ilkesi gereğince) karşı tarafı elektrikli sisteme geçmeye zorlayabilir.

İdari sözleşmeler hususunda tarafların iradesinden çok sözleşmenin konusu önemlidir. Konu kamu yararına yönelik bir faaliyet olduğu için, sözleşmelere hakim olan ahde vefa ilkesine aykırılık, idari sözleşmelerin hukuka uygunluğunu etkilemez. Dahası, ahde vefa ilkesini bahane ederek sözleşmenin konusunda meydana gelen değişiklikler göz ardı edilemez. Sözleşmenin tarafları buna uymak zorundadır. Doğal olarak, ortaya çıkacak mali sonuçlar, kendi hukuki rejimi içerisinde ayrıca çözülür, karşı tarafa tek taraflı olarak yüklenen bir yükümlülüğün mali sonuçlarının tamamına yine karşı tarafın katlanması kabul edilemez. Önemli olan hizmetin layığıyla yapılabilmesidir.

İdarenin değişiklik isteme hakkına karşılık, karşı tarafın buna uymama, değişiklik yapmam deme hakkı yoktur. Kişi ya halihazırda uğramış olduğu zararı kabul edip ben yine de buna devam etmek istemiyorum der ve sözleşmeyi fesheder, ya da uyarlamak için gerekli olan masrafları idareden isteyerek hizmetini uyarlar ve kar etmeye çalışır. Görüldüğü gibi taraflar arasındaki mali problem ikinci plana atılmıştır; ancak tamamen göz ardı edilmemiştir. İdari sözleşmeler idarelerin hiçbir külfete katlanmadan değişiklik talep etmelerini sağlamaz, özel kişilere mali güvence verilmesi zorunludur.

İdari sözleşmelerin asıl ayırt edici özelliği, idarenin sahip olduğu üstün yetkilerdir. Bu üstün yetkiler açısından bilinmesi gereken husus ise, bu yetkilerin sözleşmede yazmasa bile idarece kullanılabileceğidir. Kişiler özel hukuk sözleşmelerinde de anlaşarak bir tarafa üstün yetki tanıyabilirler, dolayısıyla idarenin yaptığı ve idareye üstün yetkiler veren her sözleşmeye idari sözleşme demek doğru olmaz. İdarenin üstün yetkisi sözleşmenin kendisinden değil, konusundan kaynaklanır. İdare kamu hizmetinin görülüşüne ilişkin bir sözleşme yaptığında, bu hizmetin aksamaması ve gelişmelere ayak uydurulması için tek taraflı taleplerde bulunabilmesi, sözleşmeyi yapan tarafın idare olmasından ya da metinde birtakım şerhler olmasından kaynaklanmaz. Burada belirleyici olan unsur sözleşmenin konusudur, konusu kamu hizmetine ilişkinse idari sözleşmedir. Bu konu dolayısıyla sözleşmenin tabi olduğu rejim, idarenin sözleşme yapmasa bile üstün güce sahip olmasını gerektirmektedir. Yani idarenin sözleşmede yazmasa bile hizmetin gerektirdiği hususları isteme noktasında bir hakkı bulunmaktadır.

İdari sözleşmelerin rejimi, yargı kararlarıyla oluşturulmuştur. İdare yaptığı sözleşmeye idari sözleşme adını koymamıştır, o yine her zaman yaptığı gibi sözleşmeler yapmıştır. Bu sözleşmelerden çıkan ihtilaflarda mahkemeler ise, idarenin özel hukuk kişisi gibi yaptığı sözleşmelerle, sözleşmenin konusunun kamu hizmeti olduğu sözleşmeler arasında bir hukuki rejim farkı olması gerektiğini ortaya koymuştur. İdari sözleşme diye bir kavram oluşturarak ve idarenin kamu hizmetine ilişkin olan sözleşmelerini ayrı bir rejime bağlayarak mahkemeler, hem özel hukuk kavramıyla anlaşılamayacak bir meselenin anlaşılmasını sağlamaktadır ve krizi önlemektedir; hem de hakkaniyeti sağlamaya çalışmaktadır.

İdari sözleşmelerin hukuki rejiminde, sözleşmenin muhatabının belirlenmesi, sözleşmenin tabi olacağı hukuk ve yargı düzenleri, sözleşmeye hakim olan ilkeler ve sözleşmelerin sona ermesi meseleleri ele alınmaktadır.

İdare bir sözleşme yapacağı zaman öncesinde mutlaka bir ihale yapmalıdır. Bu durum alım sözleşmelerinde de, satım sözleşmelerinde de, hizmete ilişkin sözleşmelerde de geçerlidir.

İdari sözleşmeler kural olarak idari yargıya gider ve bu sözleşmelere kural olarak kamu hukuku kuralları uygulanır. Kamu hukuku kurallarının uygulanması, özel hukuk sözleşmelerinde olmayan bazı özelliklerin idari sözleşmelerde olmasını sağlamaktadır. Bunlardan biri sözleşmenin mali dengesini sağlama araçlarıdır. İdari sözleşmelerde “fait du prince” ve “emprevision” nazariyeleri ile sözleşmenin mali dengesinin korunması amaçlanmıştır. Eğer idarenin bir eylemi veya işlemi nedeniyle sözleşmenin mali dengesi bozuluyorsa fait du prince, eğer olağanüstü şartlar gerçekleştiği için sözleşmenin dengesi altüst olmuşsa emprevision nazariyesi uygulanır. Emprevisiondan söz edebilmek için hiçbir şekilde tahmin edilemeyecek bir denge bozukluğu olması gerekir (hammadde girişinin yasaklanması, fiyatının 10 misline çıkması gibi). Böyle hallerde idare, özel kişi iflas etmesin ve hizmetin görülmesi aksamasın diye, mümkün olduğunca özel kişiyi batırmamaya çalışmaktadır. Dikkat edilirse özel kişinin zararını karşılamak söz konusu değildir; zira özel kişi bunu ticari bir faaliyet olarak yapmaktadır ve onun kar etmesi veya zarar etmesi idareyi ilgilendirmez. Burada esas önemli olan ve emprevision ilkesi ile korunan, hizmetin sürekliliğidir. İdare kamu hizmetini gören kişiyi ayakta tutacak kadar yardım ederek kamu hizmetinin aksamasını engellemeye çalışır.

Genel olarak idari sözleşmelerin sona erme halleri; “rachat” dedikleri tekrar satın alma, anlaşarak sona erdirme, sürenin bitmesiyle sona erme, yaptırım olarak el koyma, feshetme. Yani; sözleşmede yazıyor diye değil, sözleşmede ayrıca buna ilişkin bir düzenleme yapabilirsin belki ama sözleşmede yazmasa bile, bunlar bir idari sözleşme olmanın nitelikleri olarak ortaya çıkabiliyor.

İÜHF İdare Hukuku ses kaydı notundaki “idarenin muameleleri” bölümünün özeti burada sona eriyor. Tüm konuları bu şekilde paylaşacağız. Çalışmalar sonlanınca ise hepsini bir pdf dosyası olarak sizlere sunacağız.  Böylece sitemize kaliteli bir idare hukuku ders notu daha kazandırmış olacağız. İdare hukuku ders notları ve daha fazlası Hukuk Sebili’nde…

Diğer Makaleler

Leave a Reply

Gerekli alanlar işaretlendi *