"verba volant, scripta manent"

İdare Hukuku Ders Notu – Kamu Hizmeti
İdare Hukuku

İdare Hukuku Ders Notu – Kamu Hizmeti 

İstanbul İdare Kürsüsü idare hukuku ses kaydı notu özetlerine devam ediyoruz. İlk bölümü olan idare hukuku alanından sonra bugün ikinci bölümdeyiz: İdarenin faaliyetleri ve kamu hizmeti. Normalde sadece PDF’ye link veriyoruz ve bilgisayarınıza indirebiliyorsunuz. Bugün ise notu doğrudan yazı olarak paylaşıyoruz. Bunun sebebi, notun henüz PDF olarak hazırlanmamış olması. PDF olarak hazırlandığında bunu PDF halini buraya koyacağız ve indirebileceksiniz. Bu sırada nottan mahrum kalmamanız için hazır olana kadar doğrudan siteden yararlanabilmenizi sağlamak istedik. Bu idare hukuku ders notu şimdilik sadece bu sayfada, yakında PDF hali hazır olacaktır.

DİKKAT: DOĞRUDAN DERS NOTUNA GEÇMEK İSTEYENLER KIRMIZI KISIMLARI OKUMADAN SİYAHLA YAZILI VE TABLO İÇİNDE OLAN DERS NOTU KISMINA GEÇEBİLİRLER. KIRMIZI İLE YAZILI KISIMLAR, TABLO İÇİNDEKİ İDARE HUKUKU DERS NOTU HAKKINDA BİLGİ VERMEKTEDİR.

Aşağıda bulacağınız not, daha önce paylaştığımız İÜHF İdare Kürsüsü İdare Hukuku Ses Kaydı Notunun özetinin bir bölümü. Kürsünün notu, idare hukuku ders notu deyince ilk akla gelmesi gereken not. Bu notun özeti ise, twitter’da da idare hukukuna ilişkin paylaşımlar yapan Aykut Purde tarafından hazırlandı. Kendisi idare hukukunda doktora yapıyor, bu yüzden de kendi idare hukuku çalışmaları sonucu çıkan özetleri ve diğer çalışmaları, idare hukuku öğrencileriyle ve meraklılarıyla paylaşıyor. Ayrıca Hukuk Sebili’nin destekçilerinden biri.

Her ne kadar bu özet gerçek bir kitap olmasa da, kitap gibi bir idare hukuku ders notu özeti. İÜHF İdare Kürsüsü tarafından hazırlanan ses kaydı notu 500 sayfaya yakın, dolayısıyla bir kitaptan farkı yok. Bu ders notu sitemizdeki en iyi ders notlarından biri, idare hukuku ders notu olarak ise en iyisi diyebiliriz. İdare hukuku dersini alan herkes mutlaka bu ders notunu okumalı.

Aşağıda verdiğimiz özet ise, kısa sürede tekrar yapmak isteyenler için hazırlanmış. Özetlenen not ses kaydından yazılmış bir idare hukuku ders notu olduğu için, derste anlatıldığı gibi yazılmış. Kimi için bu tarz okuması zor olabiliyor. Bu özet notu ise, ders anlatımı şeklinde olan ders notunu, daha akademik olarak özetlemiş diyebiliriz. Ders notunun sitemizde paylaşılan haliyle aynı başlıklandırmalara sadık kalındığı için isteyenler hem notun orijinalinden, hem de bu özet notundan yararlanabilirler.

İÜHF İdare Kürsüsü Ses Kaydı Notu çok uzun bir not olduğu için, özetini de buraya tek parça olarak yapıştırsak, saatlerce sayfada aşağı kaydırmanız gerekecekti. Dolayısıyla özet notunu bölümler halinde paylaşacağız. 10 bölüm yapmayı düşünüyoruz:

  1. İdare Hukukunun Alanı
  2. İdarenin Faaliyetleri ve Kamu Hizmeti
  3. Kolluk
  4. Özendirme, Regülasyon, Özyönetim
  5. İdarenin Muameleleri
  6. Mal Edinme Usulleri ve Kamu Malları
  7. Teşkilat
  8. Kamu Personeli
  9. İdarenin sorumluluğu

Bu bölüm başlıklarını belirlerken nottaki başlıklara sadık kaldık, yani ses kaydı notunda hangi başlık varsa burada da o başlığa yer verdik.

Aykut Purde tarafından hazırlanan İÜHF İdare Kürsüsü Ses Kaydı Notunun Özetini bölüm bölüm paylaşıyoruz, bugün ikinci bölümdeyiz, nottaki ikinci konu olan “İdarenin Faaliyetleri ve Kamu hizmeti“. Keyifli okumalar.



 

İDARENİN FAALİYETLERİ VE KAMU HİZMETİ

İDARENİN FAALİYETLERİ

İdari faaliyetler hususundaki ilk tartışma, tüm faaliyetlerin kamu hizmeti olup olmadığı hususundadır. Kamu hizmeti, toplumun ortak ve genel bir ihtiyacını tatmin etmeye yönelik sürekli ve düzenli faaliyetlerdir. İdarenin bu faaliyetleri yerine getirmemesi halinde ve özel kişiler tarafından da karşılanmıyorlarsa toplumda rahatsızlık yaşanacaktır (ulaşım hizmeti gibi) Kamu hizmetinde doğrudan bir edim sunma söz konusudur, toplumun bir ihtiyacını gidermek için yol yapılır, sağlık hizmeti verilir, gerekirse şeker üretilir, hatta kumaş bile üretilebilir. Burada önemli olan faaliyetin kanun koyucu tarafından toplumsal bir ihtiyaç olarak görülmesi ve kamu hizmeti olarak idareye bu hususta görev verilmesidir.

Bazı hallerde edim sunan idare, bazı hallerde ise edim sunmaksızın faaliyet yürütür, örneğin güvenliğimizi sağlamak idarenin görevidir; ancak idare bu görevini doğrudan bir edimde bulunarak yerine getirmez. Sadece can ve mal güvenliği de değil, lokantaların denetlenmesi gibi sağlığa ilişkin denetimler de söz konusudur. Bunlara da kamu hizmeti denebilir mi? Yani idarenin kamusal her türlü faaliyeti kamu hizmeti midir, yoksa içinde edim olmayanlar ya da başka özellikleri olanlar başka bir kategoriye mi almak gerekir? Kolluk dışında da bir takım özellikli faaliyetler vardır, piyasaların denetlenmesi için regülasyon faaliyeti yapar; ülkenin ekonomik olarak geri kalmış bölgelerinde istihdamı sağlamaya yönelik faizsiz kredi, vergi muafiyeti gibi teşviklerle özendirme faaliyeti yapar; belli dönemlere ilişkin uzun vadeli öngörü ve planların yapıldığı planlama faaliyeti yapar; kendi iç işleyişini düzenlediği öz yönetim faaliyeti yapar.

İdarenin tüm bu faaliyetlerinin temel amacının kamu yararı olduğunu söylemek mümkündür. Tüm faaliyetlerin ortak özelliği, hepsinin topluma yönelik bir ihtiyacın karşılanması için yapılmalarıdır. Faaliyetin adı ne olursa olsun, buna hakim olan temel özellik kamu yararıdır. Bununla birlikte bu faaliyetlerin nitelikleri, konuları, hukuki araçları ve usulleri bakımından birtakım farlılıklar söz konusudur. Bu farklılıklar dikkate alındığında, idarenin faaliyetlerini tek bir kamu hizmeti konusu altında incelemek yerine, ayrı başlıklar altında incelemek daha faydalı olacaktır. Günümüzde de kabul görmüş yaklaşım, faaliyetlerin en azından kamu hizmeti ve kolluk olarak ikiye ayrılması gerektiğini savunmaktadır. Bu görüş, bunlar dışındaki faaliyetleri ya kamu hizmetinin ya da kolluğun içinde değerlendirmektedir. Biz burada her faaliyeti kendi başlığı altında inceleyeceğiz.


KAMU HİZMETİ

Kamu hizmet, kavramın faaliyet boyutu dışında, idare hukukunun birçok başka yerinde de karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla, kamu hizmeti gördüğümüz her yerde bunun mutlaka faaliyete yönelik olması gerekmez. Örneğin, Anayasa madde 70, kamu hizmetlerine girmenin şartlarını ortaya koymuştur. Burada kamu hizmeti olarak nitelendirilen şey aslında “idaredir”, yani kamu hizmeti bu örnekte teşkilatı ifade etmektedir. Avukatlık Kanunu’na göre avukatlık bir kamu hizmetidir; ancak burada kastedilen bir idari faaliyet olduğu değildir, yargının savunma ayağına verilen değeri göstermek için getirilmiş bir düzenlemedir.

Kamu hizmeti ekolünün Türkiye’deki kurucularından Sıddık Sami Onar’ın kitabının başlıkları “kamu hizmetinin teşkilatı”, “kamu hizmetinin personeli”, “kamu hizmetinin malları” şeklinde gitmektedir, zira hocanın görüşüne göre bunların varlık sebebi kamu hizmetinin yerine getirilmesinde kullanılmaktır. İdarenin varlık sebebi de kamu hizmetlerini yerine getirmek olarak değerlendirilebileceğinden, kamu hizmetinin sadece faaliyeti ifade etmeyen, bunu aşan, idare hukukunun farklı alanlarını açıklamakta kullanılan, “maymuncuk” bir kavrama dönüşmüştür. Denebilir ki idare hukuku, “kamu hizmeti hukuku” olmuştur.

Yani kamu hizmeti kavramı, kimi zaman teşkilatı, kimi zaman kamu hukukunun tamamını, kimi zaman da bir mesleğe verilen önemi göstermek için kullanılır. Bizim üzerinde duracağımız anlamı ise “teknik anlamda kamu hizmeti”, yani idari faaliyet olan kamu hizmeti ve bunun hukuki rejimidir.

Kamu hizmetinin hukuki rejiminin tespiti 3 adımda yapılabilir:

  1. Kamu hizmetinin kurulması ve kaldırılması
  2. Kamu hizmeti olarak adlandırılan faaliyetlere hakim olan genel ilkeler
  3. Kamu hizmetinin görülüş usulleri.

Ancak bu rejimin belirlenmesi işi, böyle 3 adım saymakla bitecek kadar kolay bir iş değildir. Kamu hizmeti, birçok düzenlemenin söz konusu olduğu, çok fazla uyuşmazlığın ve yargı kararının olduğu, sürekli gelişen, değişen, güncellenen ve hatta krize giren farklı ilkelerin olduğu, son zamanlarda da yeni yeni usullerle daha da zorlanan bir alandır. Dolayısıyla 3 basamağı bilmek yetmez, bu hususların üzerinde de düşünmek gerekmektedir.

I. Kamu Hizmetinin Kurulması ve Kaldırılması

A. Kamu Hizmetinin Kurulması

Bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığının bilinmesi önemlidir, zira faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığının tespiti, faaliyete uygulanacak hukuki rejimin de tespiti anlamına gelmektedir.

Kitaplarda çeşitli kamu hizmeti tanımları yapılmaktadır. Tanım yapılırken en önemli hata faaliyetten yola çıkmaktır. Faaliyetten yola çıkarak kamu hizmeti tespiti yapılamaz. Okulun yakınında ucuza pide satan bir yer olduğunu düşünelim. Burası öğrenciler ucuza yemek yesin diye ucuza satış yapıyor. Bu faaliyette toplumun genel bir ihtiyacının karşılandığı söylenebilir, yani “kamu yararı” vardır denebilir. İdare gıda satışı yapanları denetlediği için bir denetim de söz konusudur, o yüzden bu faaliyet kamu hizmetidir şeklinde bir hataya düşülebilir. Okul civarında ucuz yemek satmak kamu hizmeti değildir, ne kadar kamu yararı olursa olsun kamu hizmeti değildir. Aynı şey üniversite tarafından, üniversite yemekhanesinde yapıldığında ise cevap değişecektir. Faaliyet aynıdır, ikisinde de kamu yararı olduğu söylenebilir. Üniversitede yemek verilmesinin kamu hizmeti yapan unsur ise bunun kanunla idareye görev olarak verilmiş olmasıdır. Buradan kamu hizmetine ilişkin bir şart ortaya çıkıyor: bir faaliyetin kamu hizmeti olabilmesi için, faaliyetin idareye görev olarak verilmesi gerekir. Yani bütün mesele, faaliyeti idareye görev olarak verilmiş midir, bunu bulmaktan ibarettir. Bir faaliyet kanun koyucu tarafından kamu hizmeti olarak belirlendiyse artık başkaca değerlendirme yapmaya gerek yoktur.

Tabi kanun koyucu kamu hizmetine ilişkin belirleme yaparken tamamen keyfi davranmaz, takdir tamamen kendisinde olsa da, bu takdirini kullanırken göz önünde bulundurması gereken kriterler vardır. Yasa koyucu veya meclis keyfi olarak bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmamasına karar vermez. Ülkenin ihtiyaçları, öncelikleri kamu hizmeti listesi bakımından önemlidir . Faaliyet ortak ve genel ihtiyacı gidermeye yönelikse, ihtiyaç giderilmediği takdirde toplumda huzursuzluk çıkacaksa, kanun koyucu bunu kamu hizmeti olarak belirleyebilir. Ayrıca anayasaların yapılmasını emrettiği faaliyetler de göz önünde bulundurulmalıdır. Yine de idareye görev olarak verildi diye bunun mutlaka bir kamu hizmeti olacağını da sanmamak gerekir, kanun koyucu bu görevi kolluk kapsamında da vermiş olabilir. Bu ayrımı yapmak için de kamu hizmetinin diğer özelliklerini, yani kamu yararına yönelik olmasına ve bir edim sunmasına bakılmalıdır. En nihayetinde bir faaliyetin kamu hizmeti olabilmesi için o faaliyetin kamu yararına yönelik olması, ortak ve genel ihtiyacı gideriyor olması elbette önemli bir kriterdir; ancak esas kriter, faaliyetin bir kısmının veya tamamının, bir kısmı ise hangi kısmının, idareye görev olarak verildiğinin mevzuata bakarak tespit edilmesidir.

Diğer önemli bir husus da kanun koyucunun iradesinin faaliyeti tümüyle kamu hizmeti haline getirmeyeceğidir. Kanun koyucu İstanbul Halk Ekmek’e ekmek üretme görevini verdi diye ekmek üretmek kamu hizmeti haline gelmez, sadece idarenin ekmek üretmesi kamu hizmeti haline gelecektir. Yani faaliyetin kendisi değil, idareye görev olarak verilen kısmı kamu hizmeti haline dönüşmektedir. Ekmek üretme faaliyeti ise gerekli izinleri alan herkesin ifa edebileceği bir faaliyet olmaya devam etmektedir. Aradaki fark, idarenin ekmek üretmek zorunda olması, üretmemesi halinde vatandaşların taleplerinin gündeme gelmesi ve hizmetin kalitesine ilişkin idareye emir ve talimat verilebilmesidir. Burada bir kamu hizmeti denetimi vardır. Özel kişi ise sadece kolluk denetimi kapsamında, dış bir denetime tabi olacaktır, bir güvenlik, kolluk denetimi söz konusudur.

Yargı kararlarında kamu hizmetine ilişkin ne tür değerlendirmeler yapıldığının da incelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi 90’lı yıllarda verdiği bir kararda, neyin kamu hizmeti olduğuna dair son sözü kendisinin söyleyeceğini, yasayla tespit yapılıp yapılmamasını önemsemediğini ve faaliyetin niteliğine göre karar verilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna göre elektrik, su, ulaşım gibi faaliyetler idareye kanunla görev olarak verilmese bile “niteliği gereği kamu hizmeti” sayılırlar. Bu görüş eleştirilmektedir. Bir faaliyetin toplum için taşıdığı önemin tespiti onun kamu hizmeti sayılması için yeterse, özel teşebbüs işlemez hale gelir, zira kamu hizmeti olarak tespit demek idarenin kolluk denetimini aşan müdahalelerine imkan vermek demektir. Örneğin taksicilerin, kanunla idareye verilmiş bir görev kendilerine kamu hizmeti usullerine göre devredilmiş olmasa da, “kamu hizmeti beklentileri içerdiği” için yaptıkları faaliyetin niteliği gereği kamu hizmeti olduğu, o yüzden idarenin cezai yaptırımlarla denetleyebileceği söylenmektedir. Bu tip hizmetlere “virtüel kamu hizmeti” de denmektedir.

Bu anlayışa izin vermek, idarenin yarın tüm faaliyetleri kamu hizmeti sayarak temel hak ve hürriyetlere kontrolsüz müdahale edebileceği bir ortama sebebiyet verebilir. Eğer bir faaliyetin kamu hizmeti olması isteniyorsa önceden düzenleme yapılarak belirliliğin sağlanması gerekir. Kamu hizmeti statüsü idareye üstün yetkiler tanıyan bir statü olduğu için, idarenin kendi kararıyla bu statüye sokabileceği faaliyetler olmaktan çıkartılması gereken bir statüdür. O yüzden bunun bir usule bağlanması gerekir, bu usul de yasal düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay da birkaç kararı dışında virtüel kamu hizmeti yaklaşımını reddetmekte, kamu hizmeti olabilmesi için mutlaka bir yasal düzenleme aramaktadır.

B. Kamu Hizmetinin Kaldırılması

Kamu hizmetinin kaldırılması hususunda ilk akla gelen kavram “özelleştirme” olmaktadır; ancak özelleştirme, her zaman bir faaliyetin kamu hizmeti olmaktan çıkarıldığı anlamına gelmemektedir. Özelleştirme;

  • Bazen kamu hizmeti olmaktan çıkarılmak,
  • Bazen kamu hizmeti olmaya devam etmekle birlikte idarenin değil özel kişinin göreceği bir kamu hizmetine dönüştürülmek,
  • Bazen de … (notta yok, ya hoca anlatmamış ya da eksik yazılmış)

İlk anlamıyla özelleştirme, bir faaliyeti kamu hizmeti olmaktan çıkartır. İdarenin artık devam ettiremediği, devam ettirse de zarar ettiği, özel sektörde daha iyi ve ucuza karşılanan bir ihtiyaca yönelik faaliyet göstermesi halinde, bunun kamu hizmeti olmaktan çıkarılması gündeme gelmektedir. Eskiden kumaş üretecek ve kefen yapacak kadar bile özel sermaye olmadığı için devlet bu ihtiyaca el atmış ve Sümerbank kurulmuş. Zamanla özel sektör gelişmiş, Türkiye tekstilde ihracatçı olacak kadar gelişmiştir, Sümerbank ise kendini geliştiremeyen, eski usullerle, çok fazla memurla, pahalıya mal üreten ve rekabet etmesi mümkün olmayan bir yapıya dönüşmüştür ve özelleştirme sonucu devletin kumaş vb. üretmesi kamu hizmeti olmaktan çıkarılmıştır. Günümüzde de ortak ve genel ihtiyacın rekabet kuralları çerçevesinde daha kaliteli daha ucuz karşılanma imkânları ortaya çıkmıştır. Kamu hizmetinin daha kaliteli, daha ucuz, sadece idare için daha masraflı olması değildir, hizmetten yararlanalar için de daha ucuz olması gerekir. Dolayısıyla idare birçok alandan özelleştirmeler ile çıkmaktadır, bunu da “tersine işlemle” yapmaktadır. Yani bir kamu hizmeti kanunla kurulduysa kanunla, idari işlemle kurulduysa idari işlemle kaldırılmaktadır.

Özelleştirmenin ikinci anlamı, özelleştirilen hizmetin kamu hizmeti olmaya devam etmesi; ama artık idare tarafından değil özel kişi tarafından yürütülmesini ifade etmektedir. Örneğin telekomünikasyon hala kamu hizmeti; ancak idare tarafından değil, özelleştirilen Türk Telekom tarafından görülüyor. Burada özelleşen faaliyetin kendisi değil, görülüş usulüdür. Yani faaliyet hala kamu hizmetidir ve hala idarenin görevidir; ancak bu görevi bizzat kendi yerine getirmemekte, özel kişiye gördürmektedir. Kamu hizmeti, idarenin kendi araç gereç ve personeliyle görülmesinden, özel kişinin araç gereç ve personeliyle görülmesine evrilmektedir.


II. Kamu Hizmetinin Hukuki Rejimi ve Kamu Hizmetine Hakim Olan İlkeler

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak kurulması veya kaldırılmasının en önemli fonksiyonu, faaliyetin tabi olacağı hukuki rejimi belirlemesidir. Kamu hizmetinin kurulmasını, niteliği gereği kamu hizmeti olan faaliyetler kamu hizmetidir ya da kamu yararı olan faaliyetler kamu hizmetidir şeklinde kabul etmememizin esas sebebi de budur. Zira kamu hizmetinin kurulması, bunun tabi olacağı hukuku belirleyeceği, bir statüye sokacağı için bunun kanun gibi objektif bir kritere göre yapılması öngörülmüştür. Böylece keyfi uygulamalar yerine belirlilik sağlanmış olur. Bununla birlikte bu belirleme her zaman bir kanun maddesinde “şu kamu hizmetidir” demek şeklinde olmaz. Yine de açıkça ya da örtülü olarak bir kanunla ya da kanunu verdiği izine dayanan bir idari işlemle kurulması gerekmektedir.

Kamu hizmetinin yasal düzenleme ile kurulma şartı, sadece temel hak ve hürriyetlere yönelik bir kaygının sonucu değildir. Bunun aynı zamanda teknik bazı gerekçeleri vardır; çünkü bir kamu hizmeti kurulduğu zaman, hizmetin ihtiyacı olan bütçenin ayrılması, hizmeti görecek tüzel kişiliğin kurulması, eleman istihdam edilmesi gibi ihtiyaçlar ortaya çıkacaktır. İşte kadro, bütçe, tüzel kişilik gibi belirlemeler ancak kanunla yapılabilecek belirlemelerdir, kamu hizmetinin gerçek anlamda “kurulması”, öncesinde ve sonrasında böyle bir hazırlığı gerektirdiği için de kanunla olmak zorundadır.

Kamu hizmetine hakim olan ilkeler, kamu hizmeti açısından yasal düzenlemenin bile önüne geçen öneme sahiptir. Söz konusu ilkeler kamu hizmetine öylesine hakim olmuştur ki, eğer kanun koyucu belirli bir kamu hizmetine ilkelerden birinin uygulanmasını istemiyorsa bunu belirtmek zorundadır. İlkeler o kadar geçerli kurallar haline gelmiş ki, bunların uygulanması istenmiyorsa istisnalarının kanunla gösterilmesi gerekmektedir. Hatta AYM askerlik şartını arama ile ilgili bir kararında, süreklilik ilkesine dayanarak bir kanun hükmünü iptal etmiştir. Yani bu ilke adeta anayasal değerde bir ilkeye dönüşmüştür. Dolayısıyla ilkeler sadece kamu hizmetleri yerine getirilirken söz konusu olmaz, yasal düzenlemelerde ve yargı kararlarında da dikkate alınması gereken ilkelerdir.

Burada 3 ilke anlatılacaktır; ama kitaplarda farklı sayıda ilkeler vardır. Mesela kamu hizmetinin genel ilkeleri hakkında Turgut Tan şöyle diyor: süreklilik, eşitlik, değişkenlik ve uyum, kamu hizmetinin genel ilkeleridir; ancak yakın tarihlerde bu klasik ilkelere yenilerinin eklendiği görülmektedir. Yeni eklenen ilkeler olarak katılma, şeffaflık, basitlik, sorumluluk, ulaşılabilirlik ilkelerinden söz edilebilir. Burada bahsedeceğimiz ilkeler her kamu hizmetinin faaliyetleri sırasında hukuki rejimi belirleyici olan, etkili olan ilkelerdir.

A. Süreklilik İlkesi

Süreklilik ilkesi, hizmetin hiç kesilmeden, 7/24 ifa edilmesi anlamına gelmez. Bir hizmetin sürekliliği, ona duyulan ihtiyaç anında ifa edilmesine bağlıdır. Ambulans, itfaiye gibi hizmetler açısından süreklilik 7/24 hizmet vermekken, ilk öğretim hizmeti açısından böyle bir gereklilikten söz edilemez. Yani süreklilik, zaman bakımından bir kesintisizlik değil, ihtiyaçların tatmini bakımından bir kesintisizliktir.

Süreklilik ilkesinin özellikle memurlar açısından sıkça tartışılan boyutu, memurların grev yasağıdır. Grev yasağını savunan görüşe göre grev, işçilerin işvereni bir şeylere zorlamak için yaptığı bir faaliyettir. Halbuki kamu hizmetlerinde patrondan ziyade hizmetten yararlananlar zarar görecektir, dolayısıyla memurların grev hakkı yoktur. Karşıt görüş ise grev hakkının süreklilik ilkesine aykırı olmadığını, bilakis sürekliliğin sağlanması için zorunlu olduğunu savunur, zira grev hizmetteki bir aksaklığın giderilmesi için yapılır, hizmetteki aksaklığın giderilmesi hizmetin sürekliliği için gereklidir. Dolayısıyla süreklilik ilkesini sağlamak için kamu hizmetinin işleyişinin kesilmesi süreklilik ilkesinin bir gereğidir. Dikkat edilmesi gereken, iki görüş de sürekliliği korumak için ortaya atılmış görüşler, dolayısıyla ne yönde düşünülürse düşünülsün ilkelere aykırı hareket etmek mümkün değildir.

Süreklilik ilkesindeki anlayışın zaman içinde nasıl değiştiğine dair bir karar örnek verilebilir. 60’lı yıllarda kadınların kaymakam olmasını engelleyen bir kanuni düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin önüne gitmiş ve mahkeme, “Kamu hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi gerektiğinden kadınların vücut yapılarının elverişli olmadığı hizmetlerin, her bakanlığın memurlarına ait yasalarda gösterilmesinin Anayasaya aykırı bir yönü yoktur.” Şeklinde bir gerekçeyle iptal edilmemesi yönünde karar vermiştir. Zamanla süreklilik ilkesinin anlaşılması, teknolojik ve toplumsal anlayıştaki değişiklikler dolayısıyla, farklılaşmış ve herhangi bir yargı kararına gerek kalmaksızın, kural kendiliğinden değiştirilmiş. Dolayısıyla idare hukukunda kanunlar gibi ilkelerin de sadece şu an ki durumunu bilmek yetmez, tarihsel sürecini bilmek gerekmektedir.

B. Uyarlama İlkesi

Uyarlama ilkesi süreklilik ilkesini tamamlayan bir ilkedir. Uyarlama ilkesine göre zamanın ilerlemesiyle kamu hizmetine ilişkin ihtiyaçlar da farklılaşacağı için, hizmetler günün şartlarına “uyarlanmalıdır”. Bu hususa ilişkin verilen meşhur bir örnek vardır. Fransa’da sokakların 99 yıllığına hava gazı ile aydınlatılması için bir sözleşme yapılmış; ancak sözleşme yapıldıktan birkaç sene sonra elektrik icad edilmiş. Olay yargıya taşındığında mahkeme, ortada bir sözleşme ve ahde vefa ilkesi de olsa, kamu hizmetinin uyarlanması idare için bir yükümlülüktür, dolayısıyla üstlenilen masrafı karşılamak şartıyla özel kişinin hizmeti uyarlamasını talep etmek sözleşmeye aykırı sayılmaz diyerek uyarlama ilkesini ortaya koymuştur. Burada aslında ahde vefadan vazgeçilmemekte, uyarlanması sağlanarak kamu yararının, özel kişiye tazminat ödenerek de özel yararın korunması sağlanmaktadır. Yani aslında idare istediği gibi mızıkçılık yapmamaktadır, zira idare olduğu için değil kamu hizmeti yükümlülükleri tarafların haklarından önemli görüldüğü için uyarlama isteyebilmektedir. O kadar ki, sözleşmede yazmasa bile, söz konusu sözleşme idari sözleşme olduğundan, idare uyarlama talep edebilir.

İdarenin hizmeti günün koşullarına uydurması bir zorunluluk olsa da, bu zorunluluğun bir sınırının da ortaya konması gerekmektedir. Örneğin son teknoloji bir hastanenin her şehirde olması gerçekten bir zorunluluk mudur, yoksa idare, hasta taşıyarak görebileceği ya da özel laboratuvarlardan temin edebileceği bazı sağlık faaliyetleri için de son teknoloji hastaneyi kurmalı mıdır? Burada önemli olan ihtiyacın karşılanması, hizmetin görülmesidir, bu ihtiyaç karşılandığı sürece uyarlanma bir zorunluluk değildir.

Ayrıca Anayasa’nın 65.maddesi de devlete mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde ve öncelikleri gözeterek hizmetleri uyarlama görevi vermiştir, yani aslında görevi verirken bunun sınırını da belirlemiştir. Buna göre idarenin öncelikleri dışında olan ya da mali kaynaklarını aşan uyarlamaların talep edilmesi mümkün değildir. İdare de bunları yerine getirmediği için sorumlu tutulamaz.

C. Eşitlik İlkesi

Kamu hizmetlerinde söz konusu olan eşitlik ilkesinin, Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesinden daha farklı boyutları bulunmaktadır. Burada hem kamu hizmetinden yararlananları, hem de kamu hizmetinde görev almak isteyenleri kapsayan bir anlam söz konusudur. Kamu hizmetinden yararlananlar açısından eşitlik, isteyen herkesin kamu hizmetlerinden yararlanmasını öngörür; ancak kamu hizmetlerinden yararlanmak için bir takım objektif kuralların, şartların konulması eşitlik ilkesine aykırı görülmez. Örneğin yüksek öğretim hizmetinden yararlanmak isteyenlerden, yapılan genel ve ortak sınava girip başarılı olanlar bu hizmetten yararlanabilirler. Burada hizmet gereklerinin bir sonucu olarak kriter konmak zorundadır ve bu eşitliğe aykırı olarak kabul edilmez. Buna rağmen sadece üniversiteye giriş örneği üzerinden bile birçok eşitlik tartışmasından söz etmek mümkündür. Örneğin tüm üniversiteler ortak sınavla girilirken, Fransa ve Türkiye arasındaki anlaşma gereği Galatasaray Üniversitesi’ne girişte Fransız liselerinden gelen öğrencilere ayrı bir sınav yapılmaktadır. Bu durum kamu hizmetinden yararlanmada eşitlik ilkesi açısından değerlendirilebilir.

Kamu hizmetinden yararlananların hizmetten eşit yararlanmasını sağlamak için eşitlik ilkesinin kamu hizmetine “girenler”, yani bunu bir meslek olarak yapmak isteyen kişilere yansıyan bir boyutu da bulunmaktadır. Hizmetten yararlananların eşitlik ilkesi içinde hizmet aldıklarını söyleyebilmenin önemli bir şartı, kamu hizmetine girenlerin “tarafsızlığını” sağlamaktır. Kamu hizmetini gören kişiler yararlananlara tarafsız olarak aynı muamelede bulunmazlarsa, hizmetten yararlananlar açısından eşitlik sağlanamaz. Burada genel kabul, kamu görevlilerinin “tarafsız görünmesi” olarak karşımıza çıkmaktadır; ancak bu tarafsızlığı sağlamak için iyi bir yöntem değildir. Kamu görevlilerine bir takım siyasi yasaklar getirmek, onların bir takım siyasi görüşlerinin olmadığı anlamına gelmez, sadece bunu göstermesi yasaktır. Halbuki tarafsızlık, kişinin taraflı davranıp davranmadığının anlaşılabilmesi için görüşünü beyan etmesiyle sağlanabilir. Zira görüşü bilinen bir kişinin tarafsız davranıp davranmadığını tespit etmek, görüşü belli olmayanınkini tespit etmekten daha kolaydır. Zaten günümüzdeki eğilimin bu yönde olduğunu söylemek mümkündür, örneğin öğretim üyeleri açısından siyasi parti üyesi olma yasağı kaldırılmıştır.

Eşitlik ilkesinin en önemli gündemi “meccanilik” ilkesidir. Meccanilik bedelsizlik anlamına gelmektedir, kamu hizmetlerinden karşılık alınmamasını ifade eder. Kamu hizmetleri ilk ortaya çıktığında bu ilke uygulanmış, madem ortada genel ve ortak bir ihtiyaç var, mali imkanları olmayanın ihtiyacı da karşılanmalıdır diye kabul edilmiş ve kamu hizmetinin parasız olması gerektiği uzun süre kabul edilmiş. Zaten devletin vergi almasının sebebi de bu kamu hizmetlerini sunmaktır, dolayısıyla kişilerden aldığı parayla finanse ettiği hizmeti tekrardan onlara satarak kar etmesi beklenemez diye düşünülmüştür; ancak idare hayatı farklı gelişmiştir, idareler ekonomik koşulların zorlamasıyla hizmetlerden bir karşılık alınmaya başlanmıştır. İdare hukukçularının da zaman içinde meccaniliğe ilişkin yaklaşımları değişmiştir. Önceleri karşılık almanın neden meccanilik ilkesine aykırı olmadığını açıklamaya çalışmışlar, alınan karşılığın istismara engel olmak için alındığını, bir fiyatlama, yani maliyet ve kar olmadığını savunmuşlar, hatta alının bedelin eşitliği sağlamak için gerekli olduğunu söylemişlerdir. (örneğin köprüden sürekli geçenin her geçişte ücret ödemesi). Zaman içinde bu savunmaların da yetersiz kaldığı ve idarenin birçok hizmetten kar ettiği görülmüş. Bu sefer idare hukukçuları da alının paranın benzer yatırımlar yapmakta kullanıldığını, dolayısıyla yine eşitliği sağlayıcı bir boyutu olduğunu savunmuşlardır. Son gelinin noktada, idarenin “ücretsiz alternatifini sunma” şartıyla, tüm hizmetlerden karşılık alabileceği ve bunun meccaniliğe aykırı olmadığı savunulmuştur.

Tüm bu açıklamalar, meccanilik ilkesinin artık tek başına bir ilke olarak kabul edilmemesini gerektirmektedir; ancak etkisinin tamamen ortadan kalktığı söylenemez. Eşitlik ilkesi altında, eşitliği sağlayıcı fonksiyonu olan bir alt ilke olarak hala önemini koruduğu söylenebilir. Zira bedel konusunda idareye verilecek tam bir serbesti, idarenin fahiş bedeller talep etmesine sebebiyet verebilir. Ayrıca meccanilik ilkesi gereğince “en düşük gelirlinin yararlanmasına engel olacak bir bedel” belirlenmesi mümkün değildir. Örneğin su, insanca yaşamanın önemli bir şartıdır. Meccanilik ilkesi bu temel insani ihtiyaçtan hiçbir bedel alınmaz demek yerine, en düşük gelirlinin yararlanma sıklığı dikkate alınarak onun da yararlanabileceği bir bedelin belirlenmesini öngörmektedir, belli bir kullanımı aşanlardan, gittikçe artan oranlarda karşılık alınması ise eşitlik ilkesine aykırı görülmemektedir. Dolayısıyla meccanilik ilkesi eşitliği sağlamada önemli bir rol oynamaktadır, kişilerin sırf karşılığını veremedi diye kamu hizmetlerinden yararlanamayacak duruma düşmesini engellemektedir. Böylece meccanilik ilkesi, herkesin hizmetten eşit olarak yararlanmasını sağlamakta bir rol oynamaktadır.

Eşitlik ilkesinin üzerinde tartışılabilir bir başka boyutu da, eşit şartlarda olmayanların kamu hizmetlerinden eşit şekilde yararlanmasında söz konusu olmaktadır. Örneğin toplu taşıma hizmetlerinden yararlanmada, engelli bireylerin de yararlanabileceği şekilde uyarlanması, otobüse tekerlekli sandalyeyle binmelerini sağlayacak rampa gibi olanakların sağlanması gerekmektedir. Burada tercih edilen yöntemlerden biri, farklı durumda olanlara özgü tamamen farklı hizmetler sunmaktır, toplu taşıma örneğinde sadece engelli bireylerin kullanacağı otobüs hatları tahsis etmek düşünülebilir; ancak bu engelli vatandaşların toplum hayatına katılmasını engelleyeceğinden, eşitlik ilkesi açısından farklı bir soruna yol açacaktır. Burada ayrı bir otobüsle hizmet sunmak yerine, otobüsün engelli bireylere de hizmet etmesinin eşitlik ilkesi kapsamında sağlanması düşünülebilir. Zaten eşitlik ilkesi de farklı statülerde olanlara farklı uygulamalar yapılmasını mümkün kılmaktadır. Önemli olan öngörülen farlılıkları haklı kılan unsurların ortaya konabilmesidir.


III. Kamu Hizmetinin Görülüş Usulleri

Kamu hizmeti konusunda uyuşmazlıkların çoğu bunların görülmesi, yürütülmesi dolayısıyla ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla bunlara hakim olan hukuki rejimi ve sorunları bilmek gerekmektedir.

Kamu hizmetlerinin görülüş usulleri açısından en büyük değişikler, AB’deki rekabetçi yaklaşımın etkisiyle olmuştur. Rekabeti esas alan yaklaşım, özellikle meccanilik ilkesinin dönüşüm geçirmesine sebebiyet vermiştir. Zira idarenin kar amacı gütmemesi, aynı alanda faaliyet gösteren ve kar amacı güden ticari şirketlere yönelik rekabet bozukluğuna sebebiyet verdiği söylenmektedir. Bu yüzden meccanilik ilkesi, tamamen ortadan kalkmamakla birlikte, rekabete zarar vermeyecek bir hukuki rejime sokulmuş ve dolayısıyla kamu hizmeti rejiminin da değişmesi gündeme gelmiştir.

Kamu hizmeti rejimindeki değişikliklerden biri, kamu hizmetlerinin görülmesinde kullanılan personel açısından söz konusu olmuştur. Kamu personeli yerine sözleşme ile işçi statüsünde personel istihdamı çoğalmaktadır. Dahası, idare bazı hallerde özel hukuk kişisi olarak kurulmaya bile başlanmıştır.

Kamu hizmetinin iki ana görülüş usulü vardır: ilki idarenin kendi araç, gereç ve personeli ile kamu hizmeti görmesi, ikincisi ise hizmeti özel kişilere gördürmesidir. Bunlar tamamen farklı hukuki rejimlere tabidir. İlkinde hizmeti doğrudan idarenin kendisi görmesi, ikincisinde ise idarenin “iç denetimi” altında özel kişi kamu hizmetini yürütmektedir. Günümüzde revaçta olan yöntem budur.

A. Emanet Usulü

İdarenin hizmeti kendi personeliyle, araç gereçleriyle görmesine “emanet usulü” denir. İdare kendisine görev olarak verilen faaliyeti yine kendisi görmektedir, yani zaten kuruluş amacını gerçekleştirmektedir. Emanet usulü, yeni bir teşkilat kurulmasıyla ya da var olan bir idareye görev verilmesiyle olabilir; ancak emanet usulü her zaman böyle net olarak anlaşılmayabilir. Bazen idare emanet usulünü görmek için “kılık değiştirir”, bazen de faaliyeti esas görevli olan idare dışında biri idare yerine getirir.

1. İdarenin Kılık Değiştirmesi

İdare bazen hizmetleri daha etkili yerine getirebilmek için özel hukuk kişilerinin kılığına girebilir. Özellikle sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında söz konusu olmaktadır. İdarenin kamu tüzel kişisi olarak yardımlarda bulunması birçok prosedürü gerektiriyor. İdari usuller bu tip yardımların yapılması açısından hantaldır. Vakıf olarak kurulması halinde ise daha rahat hareket etme imkanına sahip olmaktadır. İdare olma vasfı değişmez, sadece görünümü vakıf gibidir. Vakfın mütevelli heyet üyeleri ise kanunla belirlenir ve idare personelinden oluşur; ancak faaliyetini görürken aynı bir özel kişi gibi hareket eder.

Bu durumun en çok tartışıldığı alan, idarenin kılık değiştirerek ekonomik alana girmesidir. Örneğin THY kanunla kurulmuş, kaynağını idareden almış bir özel hukuk tüzel kişisi ve başka havacılık şirketleriyle rekabet halinde piyasada bulunmaktadır. Acaba Sayıştay aynı bir idareyi yaptığı gibi bunu da denetleyebilecek midir? Belediyelere bağlı şirketler, yani belediye iktisadi teşebbüslerinde de benzer bir tartışma söz konusudur. Belediyeler özellikle kültür ve sanat işlerini, kendine bağlı olarak kurulan anonim şirketler eliyle yürütmektedir. Sermayesi tamamen belediyeye ait bu şirketlerin karar mercilerinde de belediye personeli bulunmaktadır. Acaba bu ihtimalde de bir emanet usulü vardır diyebilecek miyiz? Bu tür sorular, emanet usulünün tanımda görüldüğü kadar basit olmadığını göstermektedir.

2. Görev Verilen İdare Dışında Bir İdarenin Kamu Hizmetini Yürütmesi

İdareye kamu hizmeti görevi olarak verilen bir husus, bazen başka idarelerce yerine getirilmektedir. Örneğin İstanbul Üniversitesi’nin bahçe bakımı İBB tarafından karşılanmaktadır, burada da bir emanet usulü vardır denebilir mi? Bizim hukukumuzdaki kabule göre, hizmet idarenin kendi araç gereç ve personeliyle görüldüğü sürece, bunun hangi idare olduğu önemli değildir. Hizmeti, ister görev verilen kamu tüzel kişisi yapsın, ister ayrı bir tüzel kişilik olarak kurularak başka bir idare yapsın, ister genel görevleri arasında bu hizmet bulunan başka bir idare yapsın, bu sonuçta idarenin kendi araç gereç ve personeli ile görmektir ve bu da sonuç da emanet usulüdür.

Hizmeti idarenin görmesiyle birlikte, hizmetin bazı unsurları açısından özel kişilerden yararlanması da emanet usulü kapsamında değerlendirilebilir. Eğitim hizmeti veren bir kurum, okulun temizlik işlerini ihale ile bir özel hukuk kişisine bırakabilir, burada hizmetin özel kişiye devri söz konusu değildir, sadece hizmetle doğrudan alakalı olmayan bir kısım için özel kişiden yararlanılmaktadır. Dolayısıyla özel kişiden yararlanılması, hizmetin esas kısmının emanet usulü ile görülmesini değiştirmez.

3. Emanet Usulünün Gerekliliği

Emanet usulü, gün geçtikçe azalan bir usul haline gelmiştir, idareler faaliyetleri kendileri gördüklerinde bunun ucuza mal edilemediğini, denetiminin zor olduğu, belli bir standart yakalanamadığını gördükçe emanet usulünden uzaklaşmaktadırlar. Özel sektöre bırakıldığında daha ucuza ve kaliteli sonuç alındığı, fayda maliyet açısından bunun daha iyi bir yol olduğu düşünülmektedir.

Ancak emanet usulünü sadece fayda maliyet açısından değerlendirip bu usulü topyekün terk etmek doğru bir yaklaşım değildir. “Emanet usulü bir ülkenin belkemiğidir.” Eğer sırf pahalıya mal olur diye bütün kömür işletmeleri özelleştirilirse, şimdi ucuz olan kömür ileride pahalılaşırsa devlet olarak buna muhtaç olma tehlikesi vardır. Ülkenin, çoğunlukla bizde üretilmeyen doğal gaz gibi enerji kaynaklarına mahkum edilmesi, yabancı ilişkilerde yaşanan sıkıntılar sonucu doğalgazın kesilmesiyle felaketlere yol açabilir; ancak eğer fayda maliyeti düşünmeden bir takım işletmeleri her şeye rağmen emanet usulü ile ayakta tutmak, devletin böyle durumlara düşmesini engelleyebilir. Ayrıca tüm faaliyetlerde emanet usulünden vazgeçilmesi, idarenin varlık sebebinin kalmamasına da yol açabilir. Dahası, acil durumlarda yetişmiş personelin bulunmaması da sorunlara yol açabilir. Yalova depreminde, maden işçilerinin enkaz kazma becerisi sayesinde birçok insan kurtarılabilmiştir, burada emanet usulünden tamamen vazgeçmek sadece bir fayda-maliyet meselesiyle açıklanamaz, meselenin başka boyutlarını da değerlendirmek gerekir. Devlet böyle hassas alanları, gerekirse zarar etmek pahasına, bünyesinde bulundurmasını haklı kılacak gerekçeler bulunmaktadır.

B. Kamu Hizmetinin Özel Kişiler Tarafından Yürütülmesi ve Usulleri

İdare, bazı kamu hizmetlerinin görülmesinde özel kişilerden yararlanabilir. Bazı kamu hizmetlerinin yürütülmesi, çok büyük finansman gerektirmektedir, idarelerin bazen böyle büyük kaynakları olmamakta, bazen de bu kadar büyük kaynak ayırması halinde diğer faaliyetlerinin aksama ihtimali olmaktadır. Bu hallerde idare faaliyeti özel kişiye gördürerek, hizmetin finansmanını sağlayabilir. Böylece idarenin cebinden para çıkmadan hizmet görülmüş olur. Ayrıca, özel kişilere gördürme çoğu zaman hizmeti kurmayı da içerdiğinden, kurulan hizmetin belli bir süre sonra işler bir şekilde idareye devri söz konusu olmaktadır. Yani idare hem finansman sorununu çözmekte, hem de uzun vadede hazır, kurulmuş, işleyen bir hizmete sahip olmaktadır.

Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesinin özel kişiler açısından da cezbedici yönleri bulunmaktadır, zira özel kişi bu faaliyeti kamu yararı için değil, kar etmek için, para kazanmak için yerine getirmektedir. Kamu hizmetlerini üstlenen kişilerin en önemli avantajlarından biri, pazarlama sorunlarının olmamasıdır; çünkü kamu hizmetlerinden yararlanacak belli bir kitle vardır, hazır müşteri vardır.

Sonuç olarak bakıldığında, iki tarafın da bundan fayda gördüğü söylenebilir. İdarenin yaptığı işler gün geçtikçe büyümekte, idare de gün geçtikçe daha çok işi özel kişilere devretmek istemektedir. Bu durum da sürekli yeni hukuki rejimlerin doğmasına sebebiyet veriyor. Örneğin 20 milyar dolar yatırım yapmak isteyen bir şirket, idare için böyle bir finansmanı getirmeye karşılık bir takım hukuki güvenceler isteyebilir, sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların ülkenin idari yargısında değil tahkimde çözülmesini isteyebilir. Bunu kabul edip hukuk sistemine tahkimi entegre eden devlet, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi dolayısıyla yeni bir hukuki rejim ortaya koymuş olur.

Kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin bütün usullerde özel hukuk kişileri de kamu hizmetine ilişkin temel ilkelere uymakla yükümlüdürler. Uymadığı zaman idare bunu kolluk yetkisini aşan bir şekilde içerik denetimi yaparak denetler. Mesela halk otobüslerinde otobüsün yaşı, temizlik, şoförün kılık-kıyafeti gibi bütün hususları denetleyerek kurallara uygun davranmalarını bekler. Kurallara uygun davranmamaları sözleşmeyle ya da ruhsatla kararlaştırılan yaptırımların uygulanmasını gerektirir.

Kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi ihtiyaçlara ve zamana göre farklılaştığı için, birçok farklı usulden söz edilmektedir. Bu usullerden bazılar klasik usuller, bazıları ise yeni ortaya çıkan usullerdir.

1. Kamu Hizmeti İmtiyazı

Kamu hizmeti imtiyazı geçmişi Osmanlı dönemine dayanan, özel kişilerin kamu hizmeti yürütmesi usullerinden biridir. Kapitülasyonlar kamu hizmeti imtiyazı şeklinde karşımıza çıkmaktadır. İmtiyaz günümüzde de geçerliliğini devam ettirmektedir. Hatta, imtiyaz sözleşmelerine ilişkin genel kanun niteliğinde bulunan ve hala yürürlükte olan “Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun”, adından da anlaşılacağı üzere Osmanlı döneminden kalma bir kanundur.

İmtiyaz usulü, anonim şirket olarak kurulmuş bir özel hukuk tüzel kişisinin kamu hizmetini kar ve zararı üstlenerek işletmesi usulüdür. Kamu hizmeti imtiyazı, özel kişiyle yapılan bir sözleşme ile kurulur. Bu sözleşme idari sözleşme niteliğindedir ve aynı zamanda karma işlem niteliğindedir; çünkü hem idare tarafından tek taraflı olarak düzenlenen bir kısmı, hem de özel kişiyle karşılıklı iradelere dayanan bir kısmı vardır. İdarenin düzenleyici işlemle düzenlediği kısmı, hizmetin yürütülmesine ve niteliğine ilişkin esasları ortaya koyar. Özel kişiyle anlaşılarak yapılan kısmı ise daha çok özel kişinin mali haklarını içerir.

İmtiyaz sözleşmesi ile sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisine o hizmeti sürdürmek konusunda tekel niteliğinde bir hak verilmektedir. Dolayısıyla onun o bölgede o hizmeti sunmak konusunda bir tekeli olmaktadır, başka bir özel hukuk kişisine aynı mahiyette bir iş yapılmasına müsaade edilmemesi gerekir. İmtiyazcıya tekel hakkı verilmesi, imtiyaz sözleşmesinin ayırt edici özelliklerinden biridir. Özel kişiye verilen yetkilerden biri de hizmeti görmesi için gerekli olan taşınmazın kamulaştırılmasını talep edebilmesidir. Burada özel kişi kamulaştırma işlemini yapmamaktadır, kendisiyle sözleşme yapan idareden talep etmektedir. Yine kamulaştırılan mal özel kişi adına değil, hizmet adına ve sözleşme sonunda idareye devredilmek üzere kamulaştırılır.

İmtiyaz sözleşmesinde idarenin üstün yetkileri vardır. Sözleşme konusu hizmet öncelikle özel kişi tarafından yapılır, işletilir ve belli bir süre sonra idareye devredilir. Günümüzde başka birtakım yöntemlerin ortaya çıkması imtiyaz sözleşmelerinin azalmasına sebebiyet vermiştir. Özellikle imtiyaz sözleşmelerinin idareye tek taraflı yetkiler veren özelliği ve büyük sermayelerin işe girerken kendileri açısından güvencesiz olacak böyle üstün yetkileri kabul etmemeleri, imtiyaz sözleşmelerinin yerini yap-işlet-devret sözleşmelerine bırakmasına sebebiyet vermiştir. Hatta imtiyaz sözleşmesine konu olması gereken hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleriyle yapılabilmesi için bu duruma izin veren bir anayasa değişikliği dahi yapılmıştır, dolayısıyla imtiyaz sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeler artık özel hukuka tabi tutulabilir. Eğer herhangi bir hüküm yoksa, idari sözleşme olduğu söylenmelidir.

Kamu hizmeti imtiyazının ayırt edici özelliklerinden bir diğeri, özel hukuk kişisinin kar etme ihtimali gibi zarar etme ihtimali de olarak hizmeti yürütüyor olmasıdır. Yani özel kişi bu faaliyeti üstlenirken sadece karı değil, zararı da üstlenmiş olmaktadır. Dahası, özel kişi hizmeti üstlenmekle birlikte tamamen bağımsız hareket etme kabiliyetini kazanmaz, zira kamu hizmeti imtiyazıyla özel kişilere gördürülen hizmetler, tamamen özel kişilere bırakılamayacak, devlete ait olan bir alandır. İdare, özel kişiye gördürmek istediği faaliyeti ihale yoluyla en yüksek bedeli veren özel kişiye bırakır. Özel kişiden aldığı paranın yanında özel kişiyi söz konusu hizmetin yatırımını yapmakla ve belli süreler boyunca faaliyet göstermekle yükümlendirir. Belirlenen süre sonunda da hizmet işler bir şekilde idareye devredilir. Yani idare herhangi bir bina, altyapı vs. kurmadan belirlenen süre sonunda bir hizmeti devralır, o süre boyunca da denetleme yapar. Devredilen gerçek anlamda işin kurulumu ve belli bir süreyle yapımıdır, hizmetin özel kişiye “satılması” söz konusu değildir.

İmtiyaz usulü sadece idarenin menfaatlerinin olduğu bir usul değildir, özel kişinin de imtiyazla üstlenilen faaliyetten kar etmesinin birçok yolu vardır. Bir kere özel kişinin hazır müşterisi olmaktadır, hizmetten yaralanacak kişiler bellidir. Bunun dışında özel kişinin masrafları kısarak 600 milyona kurulacak hizmeti 400’e mal edip 200 milyon kar etmesi mümkündür. Yine tahsil edilemeyen hizmet bedellerini keserek geliri arttırabilir. İdareyle anlaşılan standartlardan daha iyi standartlarda hizmet vererek öngörülenden daha fazla gelir elde edilebilir.

a. Fait du Prince ve Emprevizyon Nazariyeleri

Kamu hizmeti imtiyazının en önemli özelliği kar etme ihtimaliyle birlikte zarar etme ihtimalinin de olmasıdır. Burada kişinin işletmecilik becerisi önemlidir, kişi kendi becerisine göre karını arttırabilir ya da zarar edebilir. Kişi, her zarar etme ihtimalinde idareye gidip bana para ver diyemez, en başta zarar etme ihtimalini kabul etmiştir. Bununla birlikte, bu kişilerin zarar etmesi çok da istenen bir şey değildir. Sürekli zarar, şirketi iflasa sürükleyebilir, şirket iflas ederse de kamu hizmeti görülemez. Bu yüzden idare hukukunda bunun önüne geçmek için birtakım usuller geliştirilmiştir.

Kişini gördüğü faaliyet, kendi işletmecilik becerisinden değil de, idarenin bir faaliyetinden dolayı zarara uğrarsa, “fait du prince” isimli bir ilke gereği bu zararın karşılanması gerekmektedir. Örneğin sizin faaliyetinizi ilgilendiren bir ürüne ek vergiler getirilmesi halinde özel kişinin maliyeti artacağından, ortaya çıkan zararın tamamının idare tarafından karşılanması gerekir.

Sözleşmenin şartlarında idarenin işlem ve eylemleri dışında öngörülemeyecek birtakım değişiklikler olması durumunda da özel kişiye bir tazminat isteme hakkı tanınmıştır, buna “emprevizyon ilkesi” denir. Burada idare zararın tamamını karşılamaz, zira diğer kuramda olduğu gibi zarar idarenin bir faaliyetinden kaynaklanmamaktadır. Dolayısıyla burada idarenin ödeyeceği tazminat, “sözleşmenin mali dengesini tesis edecek ölçüde” bir tazminat olmalıdır.

İmtiyaz usulünde, yarar ve zararın özel kişiye ait olması esası esnemektedir. İdare özel kişinin bir kamu hizmeti görmesini göz önünde bulundurarak, özel kişinin herhangi bir kusurunun olmadığı hallerde maliyetin bir kısmını yüklenmektedir. Buradaki amaç özel kişinin kar etmeye devam etmesini sağlamak değildir. Kamu hizmetlerinde süreklilik ilkesi söz konusu olduğundan, özel kişinin batması kamu hizmetinin de sekteye uğraması anlamına gelecektir. Yani idare aslında kamu hizmetlerine hakim olan süreklilik ilkesinin gereğini yerine getirmektedir.

b. İmtiyaz Sözleşmesinin Sona Ermesi

İmtiyaz sözleşmesi 3 şekilde sona erebilir: sürenin bitmesiyle, idarenin tek taraflı feshetmesiyle ve geri satın alma ile.

2. Müşterek Emanet

Müşterek emanet, idarenin kurduğu bir hizmetin, özel kişi tarafından sadece işletilmesidir. Belediye otobüslerinde devletin kendi memurunu çalıştırmak yerine bir özel şirketin bu otobüsleri kendi elemanlarıyla işletmesi müşterek emanettir. Müşterek emanette amaç, idarenin kurduğu hizmetin, özel kişinin tecrübesi ve işletme yeteneklerinden yararlanarak yürütmektir. Özel hukuk kişisiyle bir sözleşme yapılır ve alınan bedel üzerinden özel hukuk kişisine önceden kararlaştırılan bir miktar verilir. Müşterek emanet usulünde hizmeti kurmak idarenin görevi olduğundan ve özel kişi sadece işletmeci olduğundan, kar ve zarar tamamen idareye aittir. Müşterek emanetin imtiyaz sözleşmesinden en büyük farkı budur, imtiyazdaki gibi hizmetin kurulması söz konusu değildir.

Bir diğer fark da tahsil edilen ödemelerdir. İmtiyazda özel kişi, tahsilatı kendi adına, gelir elde etmek amacıyla yapar. Müşterek emanette ise para idarenin parasıdır, özel kişi idare adına bir tahsilat yapar. Burada özel kişi alacağını idare ile aralarındaki sözleşmedeki şartlara göre idareden alır, gelirini bu şekilde elde eder. Müşterek emanetçinin geliri, idare için topladığı paranın belli bir kısmıdır. Burada belirleme tahsil edilen bedel üzerinden değil tamamen kar üzerinden yapılır, aksi halde masraflar düşüldüğünde özel kişinin zarar etme ihtimali vardır. Bu durum özel kişiyi hizmetin zararına da ortak edeceği için müşterek emanet usulünün niteliğiyle bağdaşmaz.

3. İltizam Usulü

İltizam usulü, idare tarafından kurulmuş olan bir kamu hizmetinin ve özellikle de bir kamu hizmetinin tesisinin özel hukuk kişisi tarafından adeta bir kiracı gibi işletilmesidir. İltizam usulünde mültezim veya iltizam sözleşmesinin tarafı olan özel hukuk kişisi hizmeti işletmek için idareye belli bir bedel öder. Bunun mukabilinde o hizmetten yararlananlardan elde ettiği gelir de kendisine kalır. Böylece mültezimin idareye ödemiş olduğu para ile elde etmiş olduğu gelir arasındaki fark kendi kârını oluşturur. Kar ve zarar özel hukuk kişisine ait olacaktır iltizam usulünde. Diyelim ki idare kamu hizmetini gördürmek için ihale açtı ve siz bunu on milyon Türk Lirasına aldınız. Bu parayı idareye ödeyeceksiniz. Diyelim ki beş yıl için yaptınız bu hizmete ilişkin sözleşmeyi. Beş yılın sonunda siz bu hizmeti sunma karşılığında on üç milyon lira gelir elde ettiniz. Aradaki fark üç milyon lira. Masraflarınızı vs. düştükten sonra kalacak olan para sizin karınızı oluşturur. İşlettiniz elde ettiğiniz gelir sekiz milyon. Zarar ettiyseniz buna da katlanacaksınız.

İltizam usulü Osmanlı İmparatorluğu döneminde sıkça uygulanmış bir usul, özellikle mali iltizam sözleşmeleri yapılmıştır. Bazı özel hukuk kişilerine vergi toplama işini belirli bir ücret karşılığında yapma görevi verilmiştir. İltizam usulü bizim ülkemizde bir ara belediyelerin bu gelirlerini toplaması için düşünüldü. Daha sonra İçişleri Bakanlığının olumsuz görüş vermesi nedeniyle bundan vazgeçildi. Sadece sayaç okuma işi özel kişilere gördürülüyor.

4. Ruhsat Usulü

Ruhsat usulüne konu olan hizmetler, imtiyazda olduğu gibi tekel niteliğindeki hizmetler değildir. Bir alanda tekel yoksa, idare o alanda kamu hizmeti olarak faaliyet gösterebileceği gibi, özel hukuk kişilerinin de o alana girmesine izin verebilir. Böyle hallerde özel kişiye bir kamu hizmeti ruhsatı verilir. Ruhsat tek taraflı bir idari işlemdir, yani diğer usullerde olduğu gibi burada bir sözleşme yoktur; ancak bu, idarenin tek taraflı olarak belli kişileri kamu hizmeti yapmaya zorlayabileceği anlamına gelmez. İdarenin ruhsat verebilmesi için, özel kişinin bu yönde bir talebi olması gerekmektedir.

Ruhsat usulüne göre faaliyet gösteren bir özel kişi, hizmetten yararlananlardan alacağı bedelden gelir elde eder. Buna halk otobüsleri örnek verilebilir. Şehir içi toplu taşıma İstanbul’da İETT tarafından yerine getirilmektedir. Burada idare, kendi aracıyla, personeliyle hizmeti yerine getirir. Bir yandan da özel halk otobüslerine izin vererek, onların da kendi araçlarıyla ve personeliyle bu faaliyeti yürütmelerini sağlayabilir. Faaliyetin özel kişiler tarafından da yerine getirilmesi, şehir içi toplu taşımayı kamu hizmeti olmaktan çıkarmaz.

Ruhsat usulünde söz konusu olan kamu hizmeti ruhsatı, bazen kolluk ruhsatı ile karıştırılmaktadır. Kolluk usulündeki ruhsat, kamu düzeninin sağlanabilmesi veya korunabilmesi için, bir takım özel faaliyetlerin izne tabi tutulmasından ibarettir. Kişi fırın açmak istediğinde ruhsat almak zorundadır; ancak ne fırın işletmek kamu hizmetidir, ne de idarenin verdiği ruhsat kamu hizmetidir. Buradaki ruhsat kolluk ruhsatıdır. Kamu hizmetinde ise esasında idareye görev olarak verilen bir hizmet ve bu hizmetin özel kişiye gördürülmesi söz konusudur.

Karıştırılan bir başka husus da, topluma yönelik, genel ve ortak bir gereksinimi gidermek için yapılan faaliyetin mutlaka kamu hizmetine dönüşmemesidir. İdare açısından kamu yararına yönelik olarak, kanunda kendisine verilen bir görevin ifası olarak yapılan faaliyet kamu hizmeti olurken, aynı faaliyeti ruhsat alarak yapan özel kişinin faaliyeti ise ticari bir faaliyettir. Örneğin öğrenci yurtları idare tarafından açılırsa kamu hizmetidir, idarenin izin verdiği özel kişiler tarafından açılması halinde ise ticari faaliyet olacaktır.

C. Kamu Hizmetinin Yeni Görülüş Usulleri

“Kamu hizmetlerinin modern devletle beraber çeşitlenmesi ve hayatımızın her alanına doğru yaygınlaşmasıyla beraber bu usullerin yetersizliği ortaya çıkmıştır. Yetersizliğin de temel sebebi şu; eskiden devletin kamu hizmeti dediği şey bir takım gözetim ve denetim faaliyetlerinden ibaretti. Para basan, adliye hizmetleri yürüten, kolluk hizmetleri yürüten bir yapıydı devlet. Daha sonra insanların ortak ihtiyaçlarının artmasıyla beraber bu hizmetler çok çeşitlendi.”

“Hizmetleri yürütürken idarenin aynı zamanda finansmana, paraya ihtiyacı oluyor. Artık günümüzde kamu hizmetleri küçük yatırımlarla yürütülebilecek hizmetler değil. Okul yapılması, hastane yapılması çok büyük yatırımlar gerektiren faaliyetler. Dolayısıyla kamu hizmetlerinin yeni usullerine duyulan ihtiyaç esasen kamu hizmetinin finansmanı konusunda arayışların ortaya çıkardığı çözüm önerileri.”

“Devletlerin en önemli gelir kaynağı vergidir. Bu elde ettiğiniz vergiler kamu hizmetinin yürütülmesi için yetersiz kalmakta ama bir taraftan da bu hizmetleri yürütmeniz gerekmekte.” (Tırnak içindeki son üç paragraf, doğrudan ders notundan alınmıştır ve hocanın cümleleridir.)

Örnekler:

  • Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’da yer alan görevlendirme ve işletme hakkının devri
  • Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun’da öngörülen usul
  • Kamu-Özel işbirliği

İÜHF İdare Hukuku ses kaydı notundaki “idarenin faaliyetleri ve kamu hizmeti” bölümünün özeti burada sona eriyor. Tüm konuları bu şekilde paylaşacağız. Çalışmalar sonlanınca ise hepsini bir pdf dosyası olarak sizlere sunacağız.  Böylece sitemize kaliteli bir idare hukuku ders notu daha kazandırmış olacağız.

Diğer Makaleler

2 Yorumlar

  1. evde kaldım

    idareyi geçersek evlenebiliyo muyuz admin kesin bilgi mi?

    1. Hukuk Sebili

      Uygun aday varsa nişanlanabilirsiniz. Sözün orijinali “idareyi veren nişanlanır, medeni usulü veren evlenir.”, o yüzden seneye usulü de verirseniz düşünebilirsiniz 🙂

Leave a Reply

Gerekli alanlar işaretlendi *